5-5178к13 Про заволодіння чужими грошима шляхом обману - 04.02.2014 Прийняття

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 16 лютого 2012 року приблизно о 11.50 год. шляхом обману заволодів грошима потерпілого ОСОБА_7 у розмірі 3500 грн, що завдало значної шкоди останньому.

Апеляційний суд під час розгляду справи за апеляціями прокурора, захисника засудженого - адвоката ОСОБА_8 за результатами часткового судового слідства дійшов висновку, що суд першої інстанції, ретельно дослідивши й перевіривши обставини вчинення ОСОБА_5 злочину, правильно встановив фактичні обставини справи, але дав їм неправильну юридичну оцінку, а тому суд апеляційної інстанції скасував вирок районного суду в частині кваліфікації дій засуджених та призначення покарання і постановив свій вирок, яким визнав ОСОБА_5 винуватим і засудив за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків в органах виконавчої влади, на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ст. 54 КК засудженого позбавлено 7-го рангу 4-ї категорії державного службовця.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_5, обіймаючи посаду заступника голови Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, за обставин, детально наведених у вироку, у своєму службовому кабінеті на вул. Івана Франка, 61 у м. Львові 09 лютого 2012 року, діючи всупереч інтересам служби з корисливих мотивів вимагав у потерпілого ОСОБА_7 хабар у розмірі 5000 грн за зменшення штрафних санкцій щодо фізичної особи підприємця ОСОБА_9, котра є дружиною потерпілого, у зв'язку з вчиненням останньою порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", а 16 лютого 2013 року отримав від потерпілого цей хабар.

У касаційній скарзі з її доповненнями, засуджений посилається на однобічність та неповноту дослідження обставин справи, невідповідність висновків суду її фактичним обставинам, на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та безпідставність засудження за злочин, який він не вчиняв. При цьому, наводячи свій аналіз наявним у справі доказам, вказує на те, що вирок суду апеляційної інстанції ґрунтується на неналежних доказах, здобутих незаконним шляхом, та на суперечливих показаннях потерпілого, на підставі яких суд дійшов хибного висновку про вчинення ним інкримінованого злочину. Стверджує, що у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази й відкинув інші. Крім того, касатор зазначає, що призначене йому покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. ОСОБА_5 порушує питання про скасування обвинувального вироку суду апеляційної інстанції та просить закрити кримінальну справу щодо нього на підставі п. 1 ч. 2 ст. 6 КПК України 1960 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника на підтримання доводів касаційної скарги, прокурора, який вважав, що скарга підлягає частковому задоволенню, з мотивувальної частини вироку необхідно виключити кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 368 КК "вимагання хабара", та зазначити дату редакції ч. 3 ст. 368 КК, а в решті вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.

Відповідно до ч. 3 ст. 398 КПК України 1960 року при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 370 КПК України 1960 року. За змістом зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування судових рішень у касаційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину й особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє вироки місцевих судів щодо неповноти й однобічності досудового та судового слідства, а також невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а виходить з обставин справи, встановлених судом.

Як убачається зі змісту касаційної скарги засудженого, він фактично посилається на однобічність і неповноту судового слідства, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано у статтях 368 та 369 КПК України 1960 року, тоді як перевірки цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

Орган досудового слідства обвинувачував ОСОБА_5 в одержанні хабара, поєднаного з його вимаганням, вчиненого службовою особою, яка займає відповідальне становище, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК.

За вироком суду першої інстанції дії засудженого перекваліфіковано з ч. 3 ст. 368 на ч. 2 ст. 190 КК і визнано винуватим останнього у заволодінні чужим майном шляхом обману, що завдало значної шкоди потерпілому.

Апеляційний суд, постановляючи свій вирок, дійшов висновку, що суд першої інстанції під час судового слідства правильно встановив фактичні обставини справи та обставини вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому органом досудового слідства злочину, ретельно їх дослідив і перевірив у сукупності з іншими зібраними у справі доказами, але дав їм неправильну юридичну оцінку.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, апеляційний суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі статтями 334, 378 КПК 1960 року.

При цьому апеляційний суд у вироку правильно зазначив, що винність ОСОБА_5 у вчиненні вказаного злочину підтверджено сукупністю зібраних у справі доказів, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_7, свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_9 та іншими наявними у справі доказами.

Судом апеляційної інстанції не визнано допустимим та не використано як доказ винуватості ОСОБА_5 дані аудіозапису розмови останнього з потерпілим 09 лютого 202 року, так як він одержаний у незаконний спосіб, а саме з порушенням встановленого законом порядку та не уповноваженою на те особою.

Доводи засудженого про те, що його винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину не доведено і, що в його діях відсутній склад будь-якого злочину, були перевірені судом та визнані непереконливими, оскільки вони спростовуються зібраними у справі доказами, які суд навів у своєму рішенні. У процесі вивчення матеріалів справи не було виявлено порушень вимог кримінально-процесуального закону під час збирання й закріплення цих доказів, які б викликали сумніви в їх достовірності.

У своїх висновках суд апеляційної інстанції навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, й обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону України від 07 квітня 2011 року).

Разом із тим, апеляційний суд дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_5 ознак вимагання хабара.

Так, відповідно до п. 4 примітки до ст. 368 КК вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Щодо правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України висловила свою правову позицію про те, що вимагання хабара може бути поставлена за провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом давання хабара, має бути однією з основних та обов'язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, тоді вимагання хабара виключається.

З матеріалів справи вбачається, що, хоча ОСОБА_5 із використанням своїх службових повноважень мав намір отримати хабара від ОСОБА_7, але останній, даючи хабар, усвідомлював, що у такий спосіб доб'ється зменшення штрафних санкцій щодо фізичної особи підприємця ОСОБА_9 у зв'язку з порушенням нею вимог законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

За таких обставин, коли службова особа хоче отримати хабар, а особа, яка його дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б неодмінно настали за відмови дати хабар, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що кваліфікуюча ознака ч. 3 ст. 368 КК "вимагання хабара" підлягає виключенню з обвинувачення, а вирок має бути змінено на підставі п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Крім того, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Згідно з вимогами ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Вид та розмір покарання, призначеного засудженому за ч. 3 ст. 368 КК відповідає санкції закону в редакції, яка діяла на момент вчинення злочину, а не зазначення у вироку редакції ч. 3 ст. 368 КК, за якою призначено покарання, не є безумовною підставою для зміни судового рішення.

Що стосується доводів засудженого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі засудженого, то вони заслуговують на увагу.

Виходячи з положень ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.

Відповідно до вимог ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення на строк не більше п'яти років, враховуючи ступінь тяжкості злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції дійшов до неправильного висновку, що засуджений може бути виправлений тільки за умови реального відбування призначеного основного покарання в умовах ізоляції від суспільства.

У статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що "при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права".

У справі "Бакланов проти Росії" (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі "Фрізен проти Росії" (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним". У справі "Ізмайлов проти Росії" (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий надмірний тягар для особи".

Як встановлено матеріалами справи, та з урахуванням доводів поданої касаційної скарги, ОСОБА_5 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, має сім'ю. Обставин, що обтяжують та пом'якшують покарання, судом не встановлено.

Посилання апеляційного суду на те, що ОСОБА_5 має бути визначено покарання, яке належить відбувати реально, через вчинення тяжкого злочину, не можуть бути визначені достатніми для ухвалення рішення щодо покарання, оскільки вчинення тяжкого злочину за законом не є перешкодою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням за наявності до того інших характеризуючи даних про засудженого та обставин справи.

З урахуванням наведеного, обставин вчиненого діяння, та практику Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання, враховуючи дані про особу винного і того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, його поведінку за період кримінально - процесуального провадження, відомостей про перебування ОСОБА_5 під вартою протягом п'яти місяців, колегія суддів приходить до висновку, що конкретні обставини справи та наведені вище дані про особу засудженого дають підстави вважати, що виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.76 КК.

Відповідно до вимог статей 75, 77 КК і роз'яснень, що містяться в п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24 жовтня 2003 року (v0007700-03) (з доповнення і змінами на 06 листопада 2009 року), якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією частини статті кримінального закону є обов'язковим, то у разі прийняття судом рішення про звільнення особи від відбування основного покарання з випробуванням це додаткове покарання не застосовується, оскільки ст. 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Керуючись статтями 395, 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Львівської області від 04 вересня 2013 року щодо ОСОБА_5 змінити:

виключити з мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, "вимагання хабара".

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків в органах виконавчої влади на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладенням на нього передбачених ст. 76 КК обов'язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та роботи.