Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Шибко Л.В., суддів Єлфімова О.В., Пузиревського Є.Б., секретаря судового засідання Петрика В.В.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 4 лютого 2014 року кримінальне провадження, внесене до єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013100230000588, за касаційними скаргами заступника прокурора Київської області, захисника засудженого - адвоката ОСОБА_5, потерпілого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Київської області від 2 липня 2013 року щодо

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Києва, без реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

якого засуджено вироком Обухівського районного суду Київської області від 17 травня 2013 року за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього певних обов'язків.

Вироком Апеляційного суду Київської області від 2 липня 2013 року вирок місцевого суду в частині призначеного засудженому покарання скасовано. ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишено без зміни.

кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора Саленка І.В.,

засудженого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_5,

потерпілого ОСОБА_6,

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини засудженого, просить вирок апеляційного суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м'якості покарання та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна та призначив покарання, яке є явно несправедливим, внаслідок його м'якості і не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

У касаційній скарзі захисник просить вирок апеляційного суду змінити в частині призначеного засудженому покарання та застосувати до нього ст. 75 КК України, звільнивши від призначеного покарання з випробуванням. При цьому посилається на те, що апеляційним судом не було в достатній мірі враховано конкретні обставини справи та особу засудженого.

У касаційній скарзі потерпілого порушено питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового апеляційного розгляду у зв'язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При цьому посилається на те, що судами, під час розгляду справи та при призначенні покарання засудженому, безпідставно враховано те, що засуджений повністю відшкодував завдану злочином шкоду, хоча насправді матеріальна шкода йому не відшкодована. Одночасно вважає, що апеляційний суд безпідставно скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, оскільки саме відбування покарання без ізоляції засудженого від суспільства є справедливим та достатнім для виправлення засудженого.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 17 березня 2013 року, приблизно о 1.00 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1, скориставшись тим, що власник автомобіля "Хюндай Акцент" НОМЕР_1 ОСОБА_6 заснув після спільного вживання алкогольних напоїв та не спостерігає за його діями, шляхом вільного доступу взяв ключі від вказаного автомобіля, що лежали на столі, вийшов з квартири, підійшов до автомобіля, що знаходився на майданчику для паркування, за допомогою брелока сигналізації відчинив водійські дверцята, сів на місце водія, та, вставивши ключ в замок запалення, запустив двигун та почав рух, таким чином незаконно, протиправно, таємно, повторно заволодів транспортним засобом, а саме легковим автомобілем "Хюндай Акцент", державний номер НОМЕР_1, який належить ОСОБА_6 Під час руху по автодорозі Обухів - Васильків, а саме в с. Мала Вільшанка Обухівського району допустив з'їзд в кювет, та пошкодив автомобіль, тим самим завдавши потерпілому матеріальної шкоди на суму 131 400 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримання касаційної скарги та заперечення проти скарг потерпілого та захисника, засудженого, захисника та потерпілого, які заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора та підтримали скарги інших учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарга прокурора задоволенню не підлягає, скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, а скарга захисника підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненому злочині, за обставин встановлених судом та детально викладених у вироку, ґрунтується на досліджених та перевірених у судовому засіданні доказах і є правильним.

Дії засудженого за ч. 2 ст. 289 КК України кваліфіковано судом правильно.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, крім іншого, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, суд при його призначенні враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують цей захід державного примусу. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Разом із цим, постановляючи свій вирок, апеляційний суд не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив засудженому покарання, яке, на думку колегії суддів, є надмірно суворим.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання апеляційним судом враховані характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також дані про його особу, те, що він не вперше притягувався до кримінальної відповідальності, є особою молодого віку, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_5 - інваліда дитинства, позитивно характеризується.

Обґрунтовуючи свій висновок щодо призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, колегія суддів апеляційного суду виходила з того, що відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про обрання покарання засудженому, який вину визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому, працює, має сім'ю, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має на утриманні неповнолітню дитину, а також має незадовільний стан здоров'я апеляційний суд виходив не лише з характеру і ступеня тяжкості вчиненого, але й відповідно до ст. ст. 65, 66 КК України урахував пом'якшуючі та обтяжуючі покарання засудженого обставини.

Разом із цим колегія суддів касаційного суду вважає, що погодившись із наведеними судом першої інстанції обставинами, апеляційний суд помилково прийшов до висновку, що виправлення засудженого ОСОБА_7 можливе лише за умови реального відбування ним покарання, та приходить до висновку, що дані про особу засудженого та конкретні обставини справи, з урахуванням думки потерпілого, дають підстави вважати, що виправлення засудженого та попередження нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Таке покарання за своїм видом і розміром відповідає скоєному і не суперечить загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст.ст. 50, 65 КК України.

Посилання прокурора на те, що судом не призначено засудженому додаткове покарання у виді конфіскації майна, не береться колегією суддів до уваги, оскільки відповідно до санкції ч. 2 ст. 289 КК України конфіскація майна, а також згідно зі ст. 59 КК України, є факультативним додатковим покаранням, і питання про його призначення є правом суду, а не обов'язком.

Що стосується доводів потерпілого, про те, що судами безпідставно враховано те, що засуджений повністю відшкодував завдану злочином шкоду, а також про те, що судами не повно встановлені фактичні обставини справи з цього приводу, в зв'язку з чим він позбавлений можливості отримати шкоду завдану злочином, а саме вартість пошкодженого автомобіля, то такі доводи не ґрунтуються на матеріалах справи та вимогах закону.

Так, ст. 128 КПК України передбачає, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред'явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Особа, яка не пред'явила цивільного позову в кримінальному провадженні має право пред'явити його в порядку цивільного судочинства.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в ході досудового розслідування, а також під час судового провадження, потерпілим цивільний позов не заявлявся, а тому судами він не вирішувався. Під час розгляду справи та призначення покарання судами було враховано лише те, що засудженим потерпілому було добровільно відшкодовано моральну шкоду.

Таким чином, потерпілий має право вирішити питання відшкодування шкоди в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, касаційну скаргу потерпілого задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Київської області від 2 липня 2013 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного судом за ч.2 ст. 289 КК України основного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.