Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого Літвінова Є. В.,

суддів Кравченка С. І., Суржка А. В.

при секретарі Петрику В. В.

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012050870000086, за обвинуваченням

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Миколаєва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

за участю прокурора Сорокіної О. А.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить ухвалу Апеляційного суду Донецької області змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 135 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України.

Зазначає, що ініціатором бійки був потерпілий, що підтверджується відеозаписом з камер відеоспостереження, він не мав умислу вбивати потерпілого, не знав та не міг передбачити, які наслідки можуть настати в результаті його дій. Вважає, що смерть потерпілого наступила внаслідок того, що останній перебував у стані сильного алкогольного сп'яніння.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 просить ухвалу апеляційного суду змінити, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 135 КК України закрити у зв'язку відсутністю в діях останнього складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування скарги зазначає, що судом апеляційної інстанції було неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 135 КК України, оскільки обов'язковою ознакою об'єктивної сторони складу злочину передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України є причинний зв'язок між залишенням у небезпеці і настанням смерті, а згідно висновків судово-медичної експертизи всі тілесні ушкодження заподіяні потерпілому не перебувають у прямому зв'язку з настанням смерті.

Таким чином вважає, що оскільки після отриманих тілесних ушкоджень потерпілий не перебував у небезпечному для життя стані, в діях ОСОБА_1 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В обґрунтування скарги зазначає, що перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 135 КК України судом апеляційної інстанції не були належним чином враховані показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, висновки судово-медичної експертизи. Крім того, судом апеляційної інстанції в порушення п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове провадження здійснено за відсутності потерпілої.

У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_5 фактично просить ухвалу апеляційного суду скасувати.

В обґрунтування скарги вказує, що ухвала апеляційного суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 є незаконною, винесеною з порушенням норм процесуального права, ґрунтується на припущеннях. Вважає, що спосіб нанесення ударів, їх кількість свідчать про наявність у ОСОБА_1 умислу на умисне вбивство потерпілого, тому його дії були правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 115 КК України.

Також вказує, що апеляційний розгляд проведено без виклику її та представника в судове засідання, що є порушенням кримінального процесуального законодавства.

Крім того, в мотивувальній частині ухвали апеляційним судом зроблений неправильний висновок про встановлення часу смерті потерпілого.

В запереченнях на касаційні скарги захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_1 потерпіла ОСОБА_5 просить вказані касаційні скарги залишити без задоволення.

Вироком Петровського районного суду м. Донецька від 01 червня 2013 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років.

Вироком вирішено питання про відшкодування моральної шкоди, про стягнення судових витрат та про речові докази.

Як убачається з вироку, 29 листопада 2012 року приблизно о 1 год. обвинувачений ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись поблизу будинку № 256 по вул. Петровського в Петровському районі м. Донецька, маючи намір на протиправне заподіяння смерті на ґрунті особистих відносин, побив ОСОБА_6, завдавши йому ногами і руками не менш 12 ударів по голові та 10 ударів в область грудної клітини та рук, умисно заподіявши йому множинні синці та садна обличчя

лобної ділянки, спинки носа, навколо очних та щічних ділянок, верхньої губи, проекції нижньої щелепи, лівої вушної раковини, лівої заушної ділянки); забійні рани лівої підбровної ділянки, слизової губ; численні переломи кісток лицьового скелету (носового заростку лобної кістки, лобних та скроневих паростків виличних кісток, носових кісток, сошника, слізних кісток, стінок пазух верхньощелепних кісток, очних паростків піднебінних кісток, передніх відділів нижньої носової мушлі, нижніх чарунок решітчастої кістки); закриті непрямі переломи 4-7 ребер справа між середньо-ключичною та передньою пахвинною лініями, 6- 9 ребер зліва між передньою пахвинною та пахвинною лініями, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а також 4 синці тильної поверхні правого зап'ястка, синець в проекції другої п'ясної кістки правої кисті, 4 синці тильної поверхні лівої кисті, які відносяться до легкого тілесного ушкодження.

Будучи впевненим, що виконав усі дії, спрямовані на вбивство ОСОБА_6, які вважав необхідними для доведення злочинного наміру до кінця, обвинувачений ОСОБА_1 з місця події зник, залишивши потерпілого без свідомості лежачим на землі.

Внаслідок асфіксії від закриття просвіту нижніх дихальних шляхів кров'ю, що вилилась з численних ран слизової оболонки носа та місць переломів кісток лицьового скелета черепа на фоні алкогольного сп'яніння важкого ступеня, яке привело до втрати свідомості та нерухливому положенню тіла, потерпілий ОСОБА_6 на місці події помер.

Умисно, протиправно заподіявши смерть іншій людині, ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 06 серпня 2013 року вирок суду змінено.

Дії ОСОБА_1 перекваліфіковані з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 135 КК України і призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 122 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 135 КК України 5 (п'ять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначено у виді позбавлення волі на 6 (шість) років.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_5 100 000 грн. в порядку відшкодування моральної шкоди.

В іншій частині вирок залишений без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційні скарги потерпілої та прокурора, заперечувала проти задоволення касаційних скарг захисника та засудженого, просила ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, обговоривши доводи касаційних скарг засудженого, захисника, прокурора та потерпілої колегія суддів вважає, що вищезазначені скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Не погоджуючись з вказаним вироком засуджений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_2 подали апеляційні скарги, в яких ставилось питання про перекваліфікацію дій обвинуваченого на ч. 1 ст. 122 КК України та наводились доводи, що спричинені ОСОБА_1 тілесні ушкодження не знаходяться в прямому причинному зв'язку зі смертю потерпілого, а його умисел на заподіяння смерті потерпілого не доведений.

Переглядаючи кримінальне провадження за вказаними апеляційними скаргами, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 135 КК України.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України у мотивувальній частині ухвали зазначаються встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення.

Ці вимоги закону належним чином не виконані.

Згідно ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, відповідно до ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

В матеріалах кримінального провадження (т. 2 а. с. 76) наявна ухвала від 25.07.2013 року про призначення апеляційного розгляду та супровідний лист (т. 2 а. с. 77), яким начебто направлено копію вказаної ухвали потерпілій ОСОБА_5

При цьому, в зазначених матеріалах містяться рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення (т. 2 а. с. 65, 82), однак вони не підтверджують отримання потерпілою вказаної ухвали суду, а стосуються інших судових документів датованих іншими датами, тобто до 25.07.2013 року, що свідчить про неналежне повідомлення останньої про дату, час і місце судового засідання.

Доводи прокурора та потерпілої викладені в касаційних скаргах щодо допущення судом апеляційної інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Так, мотивуючи свій висновок про недоведеність умислу засудженого на вбивство потерпілого та необхідність перекваліфікації дій останнього з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 135 КК України, суд обрав вибірковий підхід до оцінки доказів і фактично послався лише на показання засудженого ОСОБА_1, який зазначав, що не мав умислу на вбивство потерпілого, протокол огляду місця події і вилучення фрагменту матеріалу чорного кольору з куртки обвинуваченого, висновок трасологічної експертизи, висновок судово-медичної експертизи, протокол огляду трупу, висновок судово-медичної комісійної експертизи в частині причини смерті та часу настання смерті.

При цьому в порушення вимог ст. ст. 370, 419 КПК України, суд не дав оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності дослідженим в ході судового слідства та представленим у справі як доказ обвинувачення показанням свідків: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_4; даними протоколу проведення слідчого експерименту від 15.01.2013 року за участю ОСОБА_4 (т. 1 а.с. 173-180), висновку судово-медичної експертизи, (т. 1 а.с. 195-202); даним протоколу пред'явлення особи для впізнання від 29.11.2012 року (т. 1 а.с. 157-161); даними карти виїзду швидкої медичної допомоги, згідно з якою карета швидкої допомоги прибула на місце події 29 листопада 2012 року о 01 год. 40 хв. і медичні працівники констатували смерть потерпілого (т. 1 а.с. 131; в ухвалі апеляційного суду час смерті вказано не вірно); даним висновку молекулярно-генетичної експертизи від 24.01.2013 року № 223/327 (т. 1 а.с. 220-234).

Крім того, висновки суду апеляційної інстанції щодо недоведеності умислу засудженого на вбивство потерпілого також ґрунтуються на висновку судово-медичної експертизи та висновку судово-медичної комісійної експертизи (лише в частині причини смерті та часу настання смерті).

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції не взяв до уваги роз'яснення, що містяться у п. 27 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 "Про судову практику в справах про злочини про життя та здоров'я особи" (v0002700-03) відповідно до якої висновки судово-медичних експертиз містять лише медичну оцінку наслідків злочинного діяння і саме в такому розумінні вони повинні оцінюватись судами при вирішенні питання про кримінально-правову кваліфікацію, а також питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Апеляційний суд враховуючи дані висновків судово-медичних експертиз щодо причини смерті потерпілого, не взяв до уваги характер і локалізацію тілесних ушкоджень потерпілого. Суд не дав оцінки великій кількості нанесених засудженим ударів потерпілому, зокрема те, що ОСОБА_1 завдав потерпілому множинні удари в життєво важливий орган - голову, при цьому стрибаючи на голову двома ногами.

Недотримання зазначених вимог закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке відповідно ст. 438 КПК України тягне за собою скасування судового рішення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновок суду апеляційної інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 135 КК України є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об'єктивного аналізу наявних у справі доказів, а тому не може визнаватись законним і обґрунтованим у зв'язку з чим підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити всі докази у справі, дати їм належну юридичну оцінку і на підставі цих доказів вирішити питання про винуватість ОСОБА_1 та кваліфікацію його дій, а також усунути допущені порушення закону, повно і всебічно дослідити обставини справи та постановити обґрунтоване судове рішення. При цьому, у разі доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів та правильній кваліфікації його дій, необхідно вирішити питання про призначення останньому покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України, а також вирішити питання щодо розв'язання цивільного позову потерпілої.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів,

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2, прокурора та потерпілої ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 06 серпня 2013 року стосовно ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.