Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Орлянської В.І., суддів- Бех М.О., Франтовської Т.І., Беха М.О., з участю прокурора - Опанасюка О.В., розглянувши в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Сумської області на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28 січня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 14 травня 2013 року щодо ОСОБА_3

Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28 січня 2013 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 311 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього виконання обов'язків, передбачених п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

Згідно вироку ОСОБА_3 визнано винним і засуджено за те, що він, влітку 2012 року, по вулиці Кірова с. Глазово Шосткинського району, знайшов, таким чином незаконно придбав, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, перевіз до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де незаконно зберігав без мети збуту.

06 вересня 2012 року, у ході проведення огляду, за вказаним місцем проживання ОСОБА_3, працівниками міліції було виявлено та вилучено зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб, вага якого, в перерахунку на суху речовину становила 7582,112 г, що є особливо великим розміром.

Крім того, влітку 2012 року, ОСОБА_3, знаходячись на 1 поверсі в під'їзді АДРЕСА_1, знайшов, таким чином незаконно придбав прекурсор - ангідрид оцтової кислоти в ін'єкційному шприці, перенісши його до своєї кімнати з метою використання для виготовлення наркотичного засобу, який в подальшому зберігав за адресою: АДРЕСА_1.

06 вересня 2012 року, у ході проведення огляду, за вказаним місцем проживання ОСОБА_3, працівниками міліції було виявлено та вилучено зазначений прекурсор, масою 6,426 г, що є великим розміром.

12 вересня 2012 року, в денний час, ОСОБА_3, в с.Глазово Шосткінського району, із залишків макової соломи та розчинника виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, у невстановленому слідством об'ємі, який шляхом внутрішньовенної ін'єкції вжив, при цьому розчинник у пляшці, використаний для виготовлення наркотичного засобу, який містив у собі залишки особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрат макової соломки, а також весь посуд, використаний для приготування наркотичного засобу, залишився серед речей ОСОБА_3, які знаходилися при ньому.

Цього ж дня, в денний час, ОСОБА_3, в с.Глазово Шосткінського району, на необроблюваній ділянці знайшов дикорослу рослину коноплі, після чого діючи повторно, із знайденої рослини коноплі виготовив та придбав наркотичний засіб канабіс, який помістив у поліетиленовий пакет та поклав до кишені своєї кофти, таким чином зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб.

Увечері 12 вересня 2012 року ОСОБА_3, незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс та концентрат макової соломи, на попутному автомобілі виїхав із с. Глазово Шосткінського району до м.Шостка, таким чином незаконно перевіз при собі зазначені наркотичні засоби.

12 вересня 2012 року, близько 18-ї години, автомобіль, в якому їхав ОСОБА_3, в м.Шостка був зупинений працівниками міліції і в ньому виявлено особливо небезпечні засоби - канабіс, вагою в перерахунку на висушену речовину 8, 24 г, та концентрат з макової соломи, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0, 116 г, та м'ясорубку із залишками особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи, в перерахунку на висушену речовину 0, 18 г.

Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 14 травня 2013 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі підсудного внаслідок м'якості, з огляду на безпідставне застосування ст. 75 КК України.

Зазначає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 377 КПК України (1960), оскільки судом не спростовано та не перевірено всіх доводів апеляцій прокурорів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу - просив ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що вона частково підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду щодо доведеності вини засудженого ОСОБА_3, правильність кваліфікації його дії ч. 2, 3 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України та правильність призначення судом покарань за злочини, у вчиненні яких ОСОБА_3 визнаний винним, у касаційній скарзі прокурором не оспорюється.

Щодо доводів прокурора про м'якість призначеного покарання через безпідставне звільнення засудженого ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то вони, на думку колегії суддів, є слушними.

У відповідності до положень ст. 75 КК України (2341-14) звільненню від покарання з випробуванням може підлягати особа, винна у вчиненні злочину, щодо якої, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з вироку, суд, звільняючи ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням, вважав за можливе виправлення та перевиховання цього засудженого без ізоляції від суспільства, враховуючи дані про підсудного та характер скоєного злочину не розкриваючи змісту цих понять.

Таке обґрунтування звільнення винного від відбування покарання свідчить про формальний підхід суду до вирішення цього питання.

Зокрема, судом не враховано, що ОСОБА_3 вчинив систему умисних злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, два з який відносяться до злочинів середньої тяжкості, а один до тяжких, за місцем проживання хоча і характеризується задовільно, проте тривалий час перебуває на обліку у лікаря-нарколога Шосткінської ЦРЛ з діагнозом "пагубне вживання наркотиків", схильний до злочинної діяльності, оскільки після виявлення і вилучення наркотичних засобів та прекурсору, під час проведення 06 вересня 2012 року огляду його місця проживання, 12 вересня 2102 року знову вчинив злочин, пов'язаний з незаконним придбанням, виготовленням, зберіганням та перевезенням наркотичного засобу.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_3 без відбування покарання вважати обґрунтованим підстав немає, а відтак застосування ст. 75 КК України (2341-14) , при призначенні покарання цьому засудженому, слід визнати безпідставним та таким, що потягло за собою покарання явно несправедливе внаслідок м'якості.

У відповідності до ст. 367 КПК України (1960) неправильне застосування кримінального закону є підставою для скасування вироку.

Зазначені обставини не враховані судом апеляційної інстанції, який залишаючи без задоволення апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, та прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, всупереч вимогам ст. 377 КПК України (1960) (1001-05) не навів переконливих підстав, через які зазначені апеляції визнані необґрунтованими.

Так, зі змісту апеляцій прокурорів вбачається, що в них фактично порушувалося питання про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості через неправильне застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України (2341-14) при призначенні покарання ОСОБА_3

Проте, обґрунтовуючи правильність рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції зіслався тільки на те, що у вироку наведені відповідні мотиви такого рішення та на ту обставину, що прокурор в судових дебатах висловив думку про призначення ОСОБА_3 покарання саме із застосуванням ст. 75 КК України (2341-14) .

Поряд з цим ухвала суду апеляційної інстанції не містить відповідей на порушені прокурорами в апеляціях питання щодо можливості виправлення засудженого без відбуття покарання, враховуючи тяжкість вчинених злочинів, даних про особу винного та інші обставини справи.

За таких обставин ухвала суду апеляційної інстанції визнаватися законною не може і підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно всебічно, повно і об'єктивно перевірити вирок в тій частині, законність і обґрунтованість якої оспорюється в апеляціях та постановити ухвалу у відповідності до вимог ст. 377 КПК України (1960) (1001-05) .

При новому апеляційному розгляді справи слід звернути увагу також на правильність кваліфікації дій ОСОБА_3 за ч. 2 та ч. 3 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбанням, виготовленням, зберіганням та перевезенням особливо небезпечного наркотичного засобу, оскільки особлива небезпечність наркотичного засобу диспозицією ст. 309 КК України (2341-14) не передбачена.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України (1960), п. 11 розділу XI КПК України (4651-17) колегія суддів,-

Касаційну скаргу заступника прокурора Сумської області задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 14 травня 2013 року, щодо ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд.