Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Пойди М.Ф.,

суддів: Орлової С.О., Квасневської Н.Д.,

за участю прокурора Шевченко О.О.,

захисника ОСОБА_1,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 23 січня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Свердловського міського суду Луганської області від 12 грудня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 26 квітня 2013 року.

Вказаним вироком

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, такого, що

не має судимості в силу ст. 89 КК України,

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України, раніше не судимого,

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

громадянина України, раніше не судимого,

кожного засуджено за ч. 3 ст. 332 КК України до позбавлення волі на 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, на 2 роки, конфіскацією засобів вчинення злочину та всього майна, яке є власністю кожного з засуджених.

Речовий доказ - автомобіль "ЗАЗ-DAEWOO", державний реєстраційний номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_5, повернено за належністю. Вирішено питання про інші речові докази.

Згідно з вироком суду 7 березня 2012 року приблизно о 22 год ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4 і особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з корисливих мотивів з метою незаконного переправлення через державний кордон зустріли на території Російської Федерації громадян Республіки Сомалі - ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_10 та ОСОБА_12. Керуючи діями цих осіб, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 незаконно переправили їх через державний кордон України через ріку Деркул поблизу с. Герасимівка Станично-Луганського району Луганської області. Після цього ОСОБА_2 з громадянами Сомалі на автомобілі марки "ЗАЗ-DAEWOO", державний реєстраційний номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_5, та ОСОБА_3 і ОСОБА_4 на автомобілі марки "ГАЗ-31029", державний реєстраційний номер НОМЕР_2, під керуванням ОСОБА_4 виїхали в напрямку м. Луганськ до траси сполученням "Біловодськ-Луганськ", де згідно з попередньою домовленістю мали передати громадян Республіки Сомалі особі, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, за грошову винагороду. Однак о 22 год 35 хв засуджені та громадяни Республіки Сомалі були затримані працівниками державної прикордонної служби України.

Ухвалою апеляційного суду вирок суду змінено.

Дії ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 кожного перекваліфіковано з ч. 3 ст. 332 КК України на ч. 2 ст. 332 КК України та призначено покарання: ОСОБА_2 - з застосуванням ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією засобів вчинення злочину, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; ОСОБА_3 - з застосуванням ст. 69 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією засобів вчинення злочину, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; ОСОБА_4 - з застосуванням ст. 69 КК України 3 роки позбавлення волі з конфіскацією засобів вчинення злочину, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Виключено з вироку вказівку про повернення автомобіля "ЗАЗ-DAEWOO", державний реєстраційний номер НОМЕР_1, який належить ОСОБА_5, за належністю та конфісковано цей транспортний засіб як засіб вчинення злочину.

В решті вирок суду залишено без зміни.

При цьому суд апеляційної інстанції виключив з обвинувачення ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_14, визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку злочину - організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України та корисливий мотив дій засуджених як такий, що не був описаний у постановах про притягнення їх як обвинувачених та не знайшов свого підтвердження на підставі досліджених у судовому засіданні доказів.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і направлення справи на новий апеляційний розгляд, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, що призвело до необгрунтованого пом'якшення покарання. При цьому не погоджується з висновками апеляційного суду про відсутність у діях засуджених корисливого мотиву та перекваліфікацією їх дій з ч. 3 ст. 332 КК України на ч. 2 ст. 332 КК України.

У доповненнях до касаційної скарги, які надійшли на адресу суду 19 грудня 2013 року, прокурор ставить питання про скасування вироку та ухвали і направлення справи на новий судовий розгляд. При цьому посилається на порушення апеляційним судом вимог ст. 377 КПК України 1960 року, оскільки не дано відповідей на викладені в апеляції прокурора доводи. Звертає увагу, що апеляційний суд конфіскував автомобіль, який був використаний ОСОБА_2 як засіб вчинення злочину та повернутий місцевим судом за належністю, тобто погіршив становище засудженого, що при винесенні ухвали є неприпустимим. Водночас зазначає, що місцевий та апеляційний суди не обґрунтували своїх рішень про незастосування спеціальної конфіскації транспортних засобів, передбаченої санкціями частин 2 і 3 ст. 332 КК України як обов'язкової.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, котрий підтримав касаційну скаргу з доповненнями, захисника, який просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга з доповненнями підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки судів щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 незаконного переправлення через державний кордон України кількох осіб і керівництва їх діями за попередньою змовою групою осіб у касаційній скарзі з доповненнями не оспорюються.

Виключивши з обвинувачення засуджених, визнаного судом доведеним, вчинення злочину з корисливих мотивів, апеляційний суд дотримався вимог кримінально-процесуального закону і правильно застосував кримінальний закон.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 275 КПК України розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення. Межі судового розгляду справи визначаються постановою про притягнення особи як обвинуваченого та обвинувальним висновком або постановою прокурора про зміну обвинувачення в суді, внесеною в порядку ст. 277 КПК України 1960 року.

Виходячи з наведених вимог, суд не має права за результатами судового розгляду справи змінити обвинувачення підсудного на більш тяжке чи таке, що істотно відрізняється від пред'явленого за фактичними обставинами, а також не вправі за власною ініціативою в будь-який спосіб поставити питання про таку зміну обвинувачення.

Вчинення злочину з корисливих мотивів має місце в разі, коли особа, вчиняючи такі дії, бажала одержати у зв'язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб, зокрема, гроші, коштовності, цінні папери або інше майно, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов'язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Формулювання обвинувачення ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, викладене в постановах про притягнення їх як обвинувачених і обвинувальному висновку та визнане доведеним судом першої інстанції, містило лише узагальнену вказівку про вчинення ними злочинів з корисливих мотивів за грошову винагороду (т. 4, а. с. 48-49, 64-65, 79-80, 188-191). При цьому в фабулі обвинувачення не було конкретизовано дії ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, спрямовані на отримання такої винагороди, час, місце, спосіб її одержання, розмір, порядок розподілу між співучасниками та інші обставини, які мали істотне значення для беззаперечного встановлення факту або мети отримання матеріальної вигоди за злочинні дії.

Розглянувши справу відповідно до вимог ст. 275 КПК України 1960 року в межах пред'явленого обвинувачення, суд не мав права самостійно встановлювати такі обставини. Передбаченим ст. 277 КПК України 1960 року правом на зміну обвинувачення в суді прокурор не скористався.

В судовому засіданні ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не підтвердили одержання за свої дії грошової винагороди, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 заперечували також намір і домовленість на її одержання (т. 4, а. с. 249-254), й інших достатніх доказів вчинення засудженими злочину з метою отримання такої винагороди в ході судового розгляду не здобуто.

Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин суд апеляційної інстанції правильно перекваліфікував дії ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 на ч. 2 ст. 332 КК України.

Вирішення апеляційним судом питання про призначення ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

При цьому суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості, конкретні обставини вчиненого злочину, більш активну роль у його скоєнні ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та менш активну - ОСОБА_4, особу кожного з засуджених, які мають постійне місце проживання, на диспансерних наркологічному і психіатричному обліках не перебувають, до затримання працювали, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності притягуються вперше, ОСОБА_2 не має судимості в силу ст. 89 КК України, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 мають сім'ї та неповнолітніх дітей на утриманні (т. 4, а. с. 213, 222).

Як обставини, що пом'якшують покарання, кожному з засуджених, враховано позитивні характеристики за місцем проживання, щире каяття та відсутність суспільно небезпечних наслідків злочину, а обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Враховуючи викладене, призначене апеляційними судом ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 покарання з застосуванням ст. 69 КК України колегія суддів вважає необхідним і достатнім для виправлення засуджених і попередження вчинення нових злочинів та підстав вважати його м'яким не знаходить.

Вирок місцевого суду оскаржувався прокурором в апеляційному порядку в тому числі з підстав відсутності диференціації при призначення засудженим основного покарання та неправильного призначення додаткового покарання в виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських обов'язків, оскільки ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відповідних посад не обіймали.

Як убачається зі змісту ухвали, суд апеляційної інстанції частково задовольнив апеляцію прокурора в цій частині: диференційовано призначив засудженим основне покарання залежно від ролі кожного з них у вчиненні злочину та даних про особу й обґрунтовано не призначив додаткового покарання в виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, оскільки згідно з санкцією частини 2 ст. 332 КК України таке покарання не є обов'язковим, ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 не були службовими особами та вчинення ними злочину не пов'язане з використанням свого службового становища або певного спеціального права.

Санкція частин 2 і 3 ст. 332 КК України передбачає спеціальну конфіскацію транспортних засобів та інших засобів вчинення злочину, яка застосовується лише щодо підсудного.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 81 КПК України 1960 року знаряддя злочину, що належать обвинуваченому, конфіскуються.

Як встановлено на підставі зібраних у справі доказів, засобами вчинення злочину були мобільні телефони, за допомогою яких засуджені координували свої дії, рибальські костюми, використані ОСОБА_2 та ОСОБА_3 для переправлення громадян Республіки Сомалі через державний кордон України, а також автомобіль марки "ЗАЗ-DAEWOO", державний реєстраційний номер НОМЕР_1, на якому ОСОБА_2 перевозив цих громадян.

Мобільні телефони та рибальські костюми, які належали ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, були конфісковані судом, що ґрунтувалося на вимогах ч. 2 ст. 332 КК України та ст. 81 КПК України 1960 року.

Автомобіль марки "ЗАЗ-DAEWOO", державний реєстраційний номер НОМЕР_1, який засудженим не належав, суд першої інстанції повернув за належністю власнику - ОСОБА_5 (т. 2, а. с. 40, 92).

Прийнявши рішення про конфіскацію цього транспортного засобу, суд апеляційної інстанції погіршив становище особи, чим порушив вимоги ст. ст. 373, 378 КПК України 1960 року, п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року "Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку" (v0001700-06) , згідно з якими погіршення становища особи можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку, а при винесенні ним ухвали не допускається.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року ухвалу апеляційного суду слід змінити, виключивши вказівку про виключення з вироку місцевого суду вказівки про повернення за належністю автомобіля марки "ЗАЗ-DAEWOO", державний реєстраційний номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_5, та про конфіскацію цього транспортного засобу.

Доводи касаційної скарги та матеріали справи не містять вказівок на порушення вимог кримінально-процесуального закону, які були би підставами для скасування судових рішень.

Керуючись статтями 394- 396, 398 Кримінально-процесуального кодексу України від 28 грудня 1960 року № 10-0105 (в редакції Закону від 18 вересня 2012 року № 5290-VI (5290-17) ), п. п. 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 (4651-17) року № 4651-VI, колегія суддів

Касаційну скаргу з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 26 квітня 2013 року, якою змінено вирок Свердловського міського суду Луганської області від 12 грудня 2012 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, змінити.

Виключити з ухвали вказівки про виключення з вироку суду рішення про повернення за належністю автомобіля марки "ЗАЗ-DAEWOO", державний реєстраційний номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_5, та про конфіскацію цього автомобіля.

В решті судові рішення залишити без зміни.