Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-судді Єлфімова О.В., суддів: за участю прокурорів Сахна Р.І., Шибко Л.В.,Таргонія О.В., розглянула в судовому засіданні 21 січня 2014 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 24 грудня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 21 березня 2013 року.

Зазначеним вироком, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості, засуджено за:

- ч. 2 ст. 222 КК України із застосуванням ст. ст. 5, 69 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 5 000 грн без позбавлення права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності;

- ч. 2 ст. 366 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без позбавлення права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності.

Його же, за ст. 182, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України - виправдано за відсутністю в діях складів злочинів.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без позбавлення права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов'язків, передбачених п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

На підставі п. "в" ст. 1 та ст. 6 Закону України "Про амністію у 2011 році" від 8 липня 2011 року ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання.

Також вироком суду вирішені питання щодо цивільних позовів та речових доказів по справі.

Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 21 березня 2013 року вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 222 та ч. 2 ст. 366 КК України, та звільнення його від покарання на підставі п. "в" ст. 1 та ст. 6 Закону України "Про амністію у 2011 році" від 8 липня 2011 року, скасовано.

На підставі п. "в" ст. 1 та ст. 6 Закону України "Про амністію у 2011 році" від 8 липня 2011 року ОСОБА_5 звільнено від кримінальної відповідальності. В іншій частині вирок суду залишено без зміни.

Згідно вироку суду, ОСОБА_5 визнано винним в тому, що він, обіймаючи посаду директора ТОВ НВП "Облтехіноцентр", тобто будучи службовою особою, в лютому 2005 року, діючи у змові з головним бухгалтером товариства, кримінальна справа відносно якої закрита на підставі ст. 49 КК України, звернувся до Сумської філії ТОВ "Укрпромбанк" з проханням надати овердрафт по поточному рахунку підприємства. При цьому, надав перелік необхідних документів, серед яких форму № 1 "Баланс" підприємства та форму № 2 "Звіт про фінансові результати" з розшифровкою до нього станом на 31 грудня 2004 року, до яких головний бухгалтер підприємства внесла завідомо неправдиві відомості про відсутність кредиторської заборгованості у ТОВ НВП "Облтехіноцентр" перед ВАТ "Миронівський хлібопродукт" у сумі 528 887 грн 10 коп., яка за рішенням Господарського суду Сумської області від 14 серпня 2003 року була стягнута з товариства, а він завірив ці документи, надавши їм статусу офіційних.

На підставі вказаних документів ТОВ НВП "Облтехіноцентр" отримало овердрафт, який після закінчення терміну сплати повернутий не був, внаслідок чого ТОВ "Укрпромбанк" була завдана матеріальна шкода в сумі 311 253 грн 19 коп.

Органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувався і у тому, що в період часу з 2005 по 2007 рік, зловживаючи своїм службовим становищем, порушуючи Закон України "Про заставу" (2654-12) та п. 3.1.2 Договору застави між ТОВ НВП "Облтехіноцентр" та СОД АППБ "Аваль", реалізував заставне майно та не поповнив його, що зробило неможливим забезпечення звернення стягнення на предмет застави та неможливим звернути стягнення банку заборгованості за кредитним договором.

Він же, в зазначений час, зловживаючи своїм службовим становищем, використав зерно пшениці на потреби ТОВ НВП "Облтехіноцентр", яке знаходилось на зберіганні у цьому підприємстві і яке належало ТОВ АФ "Сіннівська".

Крім того, ОСОБА_5 протягом 2003 - 2004 років шляхом обману та зловживання довірою працівників СОД АППБ "Аваль" заволодів чужим майном в особливо великих розмірах.

Він же, він неодноразово вчиняв фінансові операції з грошовими коштами отриманими злочинним шляхом в сумі 937 285 грн та створив фіктивне підприємство.

До того ж, за твердженням органів досудового слідства, ОСОБА_5 незаконно збирав, зберігав, використовував та поширював конфіденційну інформацію щодо Сумського транспортного прокурора Таранушича С.В. без його згоди.

Але, розглянувши кримінальну справу, суд виправдав ОСОБА_5 в частині обвинувачення його за ст. 182, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України

У касаційній скарзі з доповненням прокурор просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 в частині виправдання його за ст. 182, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням кримінально - процесуального закону. Стверджує, що суд, в порушення вимог ст. 334 КПК України не мотивував своє рішення та не надав належної оцінки сукупності всіх зібраних доказів, внаслідок чого прийшов до неправильного висновку щодо відсутності в діях засудженого вказаних складів злочинів. Зазначає, що апеляційний суд під час перегляду кримінальної справи істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону, а саме ст. 377 КПК 1960 року, не перевірив належним чином доводи апеляції та не вмотивував відмову у її задоволенні. Звертає увагу і на необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу погодившись її вимогами, за винятком виправдання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 209 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до висновку, що скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Висновок суду про винність ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 222 КК України ґрунтується на доказах, зібраних у справі, які були належно досліджені та оцінені судом у їх сукупності і детально викладені у вироку. З вказаним висновком погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 366 КК України є неправильною.

Так, у ч. 2 ст. 366 КК України сформульований матеріальний склад злочину, при вчиненні якого службове підроблення заподіює тяжкі наслідки.

Для інкримінування особі спричинення її діями певних наслідків необхідно наявність прямого, безпосереднього, а не опосередкованого причинного зв'язку між її діями і певними наслідками.

Отже, для ставлення у вину особі, що вчинила службове підроблення, спричинення її діями тяжких наслідків, визначення який дається у п. 4 примітки до статі 364 КК України (2341-14) , необхідно, щоб такі наслідки знаходилися у прямому причинному зв'язку саме з діями, зазначеними у диспозиції частини першої статті 366 КК України.

Як встановлено судом, тяжкі наслідки, що настали внаслідок учинення ОСОБА_5 службового підроблення, які полягали у незаконному посвідченні первинних бухгалтерських документів, що містять завідомо неправдиві відомості про відсутність кредиторської заборгованості у ТОВ НВП "Облтехіноцентр" перед ВАТ "Миронівський хлібопродукт" з метою отримання овердрафту у ТОВ "Укрпромбанк" в сумі 311 253 грн 19 коп. Разом з тим, підроблення документів було способом вчинення шахрайства з фінансовими ресурсами, яке завдало великої матеріальної шкоди. Тому вказані обставини не можуть двічі враховуватися при кваліфікації скоєного винним.

За таких обставин кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 366 КК України за ознакою спричинення тяжких наслідків - є неправильною. За відсутністю такої кваліфікуючої ознаки, дії засудженого повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону від 5 квітня 2001 року).

Апеляційний суд, розглядаючи справу не виявив та не усунув зазначене порушення, допущене судом першої інстанції.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне судові рішення змінити. Перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_5 з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України. (в редакції Закону від 5 квітня 2001 року).

Що стосується доводів прокурора про незаконність виправдання ОСОБА_5 за вказаними вище злочинами, то колегія суддів вважає їх неспроможними.

За встановлених фактичних обставин справи, виходячи із закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог статей 323, 327 КПК 1960 року про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суди першої та апеляційної інстанцій прийняли законні та обґрунтовані рішення про невинуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 182, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України.

Такі висновки судів ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку.

Так, судом правильно зроблений висновок на підставі показань самого ОСОБА_5, свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, висновку судово-економічної експертизи, актів перевірок заставного майна, договору складського зберігання та інших доказів по справі про те, що ОСОБА_5, як службова особа суб'єкта господарської діяльності, мав право на реалізацію (продаж) заставного майна - зернових культур, оскільки право власності ТОВ НВП "Облтехіноцентр" не було обмежене кредитним договором між банком та ТОВ "Сумифарм" і договором застави, а також право розпорядження коштами, що надійшли від реалізації цього майна, тобто діяв у межах наданих йому повноважень.

На думку колегії суддів вірними є висновки суду щодо відносин між СОД АППБ "Аваль" і ТОВ НВП "Облтехіноцентр", які носили виключно цивільно-правовий характер і виникли внаслідок умов договору застави, що не є кримінально-караним діянням. При цьому, сам банк мав реальну можливість звернутись до суду з позовом про стягнення з ТОВ НВП "Облтехіноцентр" та ТОВ "Сумифарм" заборгованості за кредитом за рахунок заставного майна яке залишилось, чи іншого майна підприємств, яке було в наявності. Однак, такою можливістю банк не скористався.

Одночасно, із показань зазначених свідків не убачається і факту наявності у ОСОБА_5 умислу на шахрайське заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою працівників СОД АППБ "Аваль" грошовими коштами в період з 31 грудня 2003 року по 24 вересня 2004 року.

В даному конкретному випадку, сам по собі факт продажу застосовного майна ОСОБА_5 не утворює складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 4 ст. 190 КК України.

Крім того, обґрунтованим є висновок суду про те, що між ТОВ АФ "Сіннівська" і ТОВ НВП "Облтехіноцентр" існували виключно цивільно-правові відносини, які урегульовані нормами господарського та цивільного законодавства, тому ОСОБА_5, діючи як директор і службова особа суб'єкта господарської діяльності, мав право на реалізацію зерна ТОВ АФ "Сіннівська", відповідно до умов укладеного між ними Договору складського зберігання, зокрема пунктам 25, 26, 27, тобто діяв у межах наданих йому цим Договором повноважень.

Виправдавши ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 364 та ч. 4 ст. 190 КК України, суд першої інстанції правильно вказав про відсутність в його діях складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 205 та ч. 2 ст. 209 КК України, оскільки вони взаємопов'язані між собою.

Що стосується дій ОСОБА_5, які полягали у фотографуванні ним автомобілю прокурора Таранушича С.В., фотографії якого він долучив до своєї заяви - скарги та направив до комітету з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією при Верховній Раді України для проведення перевірки, то суд обґрунтовано вказав про відсутність в цих діях складу злочину, передбаченого ст. 182 КК України. Таке рішення мотивоване тим, що прокурор є публічною особою правоохоронних органів, тому заява щодо проведення перевірки на предмет законності придбання ним дорогого автомобіля не є кримінально-караним діянням. За родом своєї діяльності посадові особи такого рангу повинні бути готові до надходження відносно них аналогічних скарг і заяв від фізичних чи юридичних осіб. З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Об'єктивність оцінки наведених у вироку доказів було перевірено апеляційним судом. При цьому порушень процесуального порядку їх збирання, дослідження та оцінки судом не встановлено. Стосовно доводів апеляції прокурора, які є аналогічними викладеним у касаційній скарзі, наведено відповідні мотиви їх необґрунтованості. Тому підстав для сумніву в правильності оцінки зібраних доказів немає.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року.

Призначене ОСОБА_5 покарання є справедливим, оскільки воно відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, даним про його особу та є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.

Керуючись статтями 394- 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 24 грудня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 21 березня 2013 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону від 5 квітня 2001 року) та із застосуванням ст. 69 КК України призначити за цим законом покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки без позбавлення права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 222, ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону від 5 квітня 2001 року), шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки без позбавлення права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов'язків, передбачених п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

На підставі п. "в" ст. 1 та ст. 6 Закону України "Про амністію у 2011 році" від 8 липня 2011 року звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.