Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Зубара В.В., суддів: Романець Л.А., Широян Т.А., з участю прокурора засудженого Підвербної Г.Я., ОСОБА_5, розглянула в судовому засіданні у м. Києві 21 січня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора області на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 05 червня 2012 року.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03 березня 2012 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що судимості не має,

визнано винним та засуджено за:

- ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків на строк 2 роки;

- ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків на строк 2 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 в доход НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області 3045 грн 74 к. в рахунок судових витрат.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності із вимогами ст. 81 КПК України 1960 року.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_5, у період часу з 2006 року по 2007 рік, перебуваючи на посаді Пироговецького сільського голови Хмельницького району Хмельницької області, будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, в особистих інтересах та в інтересах третіх осіб, на порушення вимог пункту "б" частини першої статті 12, статті 118 Земельного кодексу України, пункту 34 частини першої статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" склав, підписав, скріпив печаткою та видав завідомо неправдиві рішення сесії Пироговецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, які на засіданні сесії не приймалися. На підставі цих неправдивих рішень було незаконно вилучено 18,4015 га земель Пироговецької сільської ради загальною вартістю 213786,5 грн, чим спричинено тяжкі наслідки громадським інтересам.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 05 червня 2012 року вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03 березня 2012 року щодо ОСОБА_5 змінено.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

У решті вирок залишено без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 31 січня 2013 року рішення апеляційного суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

Постановою Верховного Суду України від 17 жовтня 2013 року, у зв'язку з встановленням помилковості висновків суду касаційної інстанції щодо правильності кваліфікації дій засудженого, ухвалу Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 31 січня 2013 року щодо ОСОБА_5 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

У касаційній скарзі заступник прокурора області, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і направити справу на новий апеляційний розгляд, у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості.

Прокурор зазначає, що судом безпідставно застосовано ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, при цьому не враховано того, що вчиненим злочином завдано велику шкоду.

В запереченнях на касаційну скаргу заступника прокурора області, засуджений ОСОБА_5 просить ухвалу апеляційного суду залишити без змінити, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи касаційної скарги та просив її задовольнити, а також до злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України застосувати ст.49 цього Закону, пояснення засудженого, який просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно статей 370- 372 КПК України 1960 року предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_5, у зловживанні службовим становищем в своїх інтересах та в інтересах третіх осіб всупереч інтересів служби, що завдало істотної шкоди громадським інтересам, а також у виготовленні та видачі завідомо неправдивих рішень сільської ради, чим спричинено тяжкі наслідки громадським інтересам, винним себе не визнав.

На підставі пояснень ОСОБА_5 та інших доказів по справі, суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, кваліфікував його дії за ч.2 ст. 364 КК України, ч.2 ст. 366 КК України, та призначив покарання.

Кваліфікація дій засудженого ОСОБА_5 та доведеність його вини у вчиненому у касаційній скарзі прокурора не оскаржено.

Разом з тим, суд допустив помилку при кваліфікації дій засудженого за ч.2 ст. 366 КК України, виходячи із наступного.

Частиною 2 статті 366 КК України передбачено матеріальний склад злочину, при вчиненні якого службове підроблення спричиняє тяжкі наслідки. Для інкримінування особі настання від її дій певних наслідків необхідна наявність прямого, а не опосередкованого, причинного зв'язку між її діями і певними наслідками.

Таким чином, обвинувачення особи в тому, що від вчинення службового підроблення настали тяжкі наслідки, які передбачені у п.4 Примітки до статті 364 КК України, необхідно, щоб такі наслідки перебували у прямому причинному зв'язку саме із діями, зазначеними диспозицією ч.1 ст. 366 КК України.

Як вбачається з обвинувачення визнаного судом доведеним, засуджений ОСОБА_5 з корисливого мотиву з метою отримання неправомірної вигоди вчинив службове підроблення, а потім, зловживаючи службовими повноваженнями сільського голови, використав їх за призначенням і таким чином реалізував злочинний намір, наслідком якого стало спричинення державі майнової шкоди на зазначену в судових рішеннях суму.

Виходячи із послідовності дій засудженого, його умисел отримати неправомірну вигоду передбачав вчинення сукупності злочинів, одним з яких було службове підроблення, у часі це діяння фактично передувало зловживанню службовими повноваженнями, кримінальна відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 364 КК України. Підроблені документи засуджений використав особисто як засіб вчинення іншого злочину, який за способом, місцем, часом та характером дій, метою та умислом утворював із службовим підробленням не єдиний злочин, а сукупність злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи щодо ОСОБА_5С, матеріальні наслідки перебували у причинному зв'язку саме із зловживанням останнім своїм службовим становищем в особистих інтересах та інтересах інших осіб, наслідками якого стало незаконне вилучення 18,4015 га земель сільської ради вартістю 213786 грн 50 к.

Враховуючи наведене, наслідки не перебували у прямому причинному зв'язку із службовим підробленням.

Отже, службове підроблення саме по собі не могло спричинити тяжких наслідків і було фактично способом вчинення службового злочину.

Таким чином, така кваліфікуюча ознака службового підроблення, як спричинення тяжких наслідків в діях ОСОБА_5 відсутня, у зв'язку із чим дії ОСОБА_5 в цій частині слід перекваліфікувати на ч.1 ст. 366 КК України.

Крім того, правова позиція Верховного Суду України щодо кримінальної відповідальності за службове підроблення, якщо воно спричинило тяжкі наслідки неодноразово висловлена, зокрема у постановах від 19 грудня 2011 року в справі № 5-18кс11 щодо ОСОБА_6, від 07 лютого 2012 року в справі № 5-31кІ2 щодо ОСОБА_7, від 21 березня 2013 року в справі № 5-2кс13 щодо ОСОБА_8, від 20 червня 2013 року в справі № 5-18кс13 щодо ОСОБА_9

Таким чином, враховуючи наведене вище та правові позиції ВСУ, які в силу ст. 400-25 КПК 1960 року є обов'язковими, за встановлених фактичних обставин, кваліфікація діяння за ч.2 ст. 366 КК України є неправильною.

Вказана помилка суду першої інстанції не була усунута апеляційним судом.

Виходячи і наведеного, судові рішення щодо ОСОБА_5 у порядку ст. 395 КПК України 1960 року підлягають зміні, в частині кваліфікації дій засудженого за виготовлення та видачу завідомо неправдивих рішень сільської ради, а саме: дії ОСОБА_5 слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 366 КК України в редакції Закону від 05 квітня 2001 року та призначити покарання у межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності звільнити від покарання за цим злочином.

У зв'язку із чим, виключити з вироку та ухвали рішення про визначення ОСОБА_5 остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України.

Також, колегія суддів вважає за можливе, звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Інших порушень норм кримінального та кримінально-процесуального законів, які могли бути підставами для скасування чи зміни судових рішень по даній справі не встановлено.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року та пунктами 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу заступника прокурора області задовольнити частково.

В порядку ст. 395 КПК України 1960 року вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03 березня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 05 червня 2012 року

щодо ОСОБА_5 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 366 КК України в редакції Закону від 05 квітня 2001 року та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків на строк 1 рік. На підставі ст. 49 КК України, ч. 5 ст. 74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання.

Виключити з у судових рішень посилання про визначення ОСОБА_5 остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 364 КК України до покарання визначеного судом із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

У решті судові рішення залишити без зміни.