Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Вільгушинського М.Й.,

суддів Колесниченка В.М., Слинька С.С.,

за участю прокурора Лихошви К.В.,

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 16 січня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, на вирок Калінінського районного суду м. Горлівки Донецької області від 08 травня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 липня 2013 року щодо ОСОБА_1,

Зазначеним вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, такого, що не має судимості, виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України за відсутністю у його діях складу злочину.

Вирішено питання про речові докази.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 16 липня 2013 року вирок суду щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Як убачається з матеріалів справи, органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він, займаючи посаду головного спеціаліста відділу контролю безпеки непродовольчого ринку Управління з питань захисту прав споживачів у Донецькій області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, здійснюючи функції представника влади, з корисливих мотивів вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 368 КК України за наведених обставин.

Так, 17 лютого 2011 року близько 08 год. 30 хв. висунув вимогу ОСОБА_2, що діяв в інтересах ФОП ОСОБА_3, яка здійснювала підприємницьку діяльність у магазині за адресою: АДРЕСА_1, про передачу йому хабара у сумі 2000 грн. за внесення в акт перевірки цього магазину не всіх виявлених порушень, забезпечивши тим самим умови для накладення у подальшому мінімальних штрафних санкцій на суб'єкта господарювання.

У той же день близько 10 год. 20 хв. ОСОБА_1, перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, отримав від ОСОБА_2 2000 грн. за вчинення указаних вище дій.

17 лютого 2011 року приблизно о 09 год. 55 хв. ОСОБА_1 висунув вимогу ОСОБА_4, що діяв в інтересах ФОП ОСОБА_5, яка здійснювала підприємницьку діяльність у магазині за адресою: АДРЕСА_2, про передачу йому хабара у сумі 2000 грн. за внесення в акт перевірки цього магазину не всіх виявлених порушень, забезпечивши тим самим умови для накладення у подальшому мінімальних штрафних санкцій на суб'єкта господарювання.

Цього ж дня близько 10 год. 10 хв. ОСОБА_1, перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, повторно отримав від ОСОБА_4 кошти в сумі 1800 грн., які він вимагав.

17 лютого 2011 року приблизно з 13 год. 00 хв. до 14 год. 00 хв. ОСОБА_1, створивши умови, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо її прав та законних інтересів, висунув вимогу ОСОБА_6, що діяла в інтересах ФОП ОСОБА_6, який здійснював підприємницьку діяльність у магазині за адресою: АДРЕСА_3, про передачу йому хабара у сумі 2000 грн. за внесення в акт перевірки цього магазину не всіх виявлених порушень, а близько 14 год. 10 хв. ОСОБА_1 повторно отримав від ОСОБА_6 указані кошти.

17 лютого 2011 року близько 15 год. 40 хв. ОСОБА_1 висунув вимогу ОСОБА_8, що діяв в інтересах ФОП ОСОБА_8, яка здійснювала підприємницьку діяльність у магазині за адресою: АДРЕСА_4, про передачу йому хабара у сумі 2500 грн. за внесення в акт перевірки цього магазину не всіх виявлених порушень.

Цього ж дня близько 15 год. 50 хв. ОСОБА_1, перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, повторно отримав від ОСОБА_8 1500 грн. за внесення в акт перевірки не повного обсягу виявлених порушень та забезпечення тим самим умов, необхідних для накладення у подальшому мінімальних санкцій за допущені порушення.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, указав на відсутність в діях останнього суб'єктивної та об'єктивної сторони складу цього злочину, оскільки ним не вчинялось протиправних дій з використанням його службового становища.

На обґрунтування висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу злочину, суд послався на те, що суб'єкти підприємницької діяльності, щодо яких останнім проводились перевірки, за виявлені під час їх проведення порушення були притягнуті до адміністративної відповідальності.

Як на істотні порушення, допущені органами досудового слідства при провадженні кримінальної справи щодо ОСОБА_1 суд указав на недотримання передбаченого ч. 2 ст. 97 КПК України 1960 року триденного строку для порушення кримінальної справи, порушення вимог ст. 98-2 КПК України 1960 року щодо вручення особі, щодо якої порушено кримінальну справу копії постанови про порушення кримінальної справи. Суд також указав на відсутність у справі документів, що підтверджують направлення прокурору копій постанов про порушення кримінальної справи.

Також як на підставу для виправдання ОСОБА_1 суд послався на те, що ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у порядку ст. 49 КПК України 1960 року не були визнані потерпілими, а допити ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 проведені до порушення кримінальної справи за відповідними епізодами.

При виправданні ОСОБА_1 суд також указав, що свідки у справі є зацікавленими особами, а тому їх показання не можуть враховуватися у якості доказів.

У касаційній скарзі, з урахуванням внесених до неї змін, прокурор порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. На думку прокурора судом першої порушено вимоги статей 323, 327, 334 КПК України 1960 року, оскільки не наведено обґрунтованих мотивів для виправдання підсудного та не надано оцінки доказам обвинувачення. Вказує, що посилання суду на порушення вимог кримінально-процесуального законодавства під час проведення досудового слідства є безпідставними. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року, оскільки у ній не наведено підстав для залишення апеляції без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року підставою для скасування вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Колегія суддів приходить до висновку, що судом апеляційної інстанції справа розглянута з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.

Відповідно до ст. 377 КПК України 1960 року зміст ухвали апеляційного суду повинен містити виклад суті апеляції, короткий зміст пояснень осіб, які брали участь у судовому засіданні, і докладні мотиви прийнятого судом рішення. В ухвалі повинні бути проаналізовані і співставлені з наявними у справі доказами всі доводи апеляції і на них має бути дана вичерпна відповідь, а у разі залишення апеляції без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів справи, на вирок щодо ОСОБА_1 було подано апеляцію прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, у якій прокурор доводив безпідставність висновків суду про наявність підстав для виправдання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 368 КК України у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону. Крім того, вказував на істотне порушення судом вимог кримінально-процесуального закону та наводив відповідні аргументи на обґрунтування своїх доводів із посиланням на наявні у справі докази.

Розглядаючи справу за апеляцією прокурора суд апеляційної інстанції вищенаведених вимог ст. 377 КПК України 1960 року не дотримався, у повному обсязі не виклав суть апеляції, не обґрунтував прийняття такого рішення, не дав вичерпної відповіді на доводи апеляції, не мотивував свої висновки про залишення апеляції без задоволення, не виклав мотиви й підстави відхилення апеляції. Залишаючи апеляцію без задоволення, суд послався на ті самі висновки, що й суд першої інстанції, що свідчить про формальний розгляд справи.

З матеріалів справи вбачається, що суд апеляційної інстанції передчасно погодився з висновками місцевого суду про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 368 КК України.

Так, як убачається із постанови про притягнення як обвинуваченого, ОСОБА_1 притягувався до відповідальності за те, що він, використовуючи своє службове становище, незаконно висував вимоги про передачу йому коштів і отримував кошти саме за те, що в акт проведеної перевірки буде внесено не весь обсяг виявлених порушень, а лише окремі з них, тим самим забезпечуючи умови для накладення у подальшому мінімальних штрафних санкцій на суб'єкта господарювання.

Крім цього, апеляційний суд не перевірив чи правильно суд першої інстанції встановив порушення органами досудового слідства вимог статей 97, 98-2, 113 КПК України і чи можуть визнаватися ці порушення істотними та чи впливають вони на висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КПК України. Не надано оцінки і доводам прокурора про те, що допити свідків на досудовому слідстві проводились із дотриманням порядку, визначеного нормами кримінально-процесуального закону.

Апеляційний суд також не спростував доводи апеляції прокурора про те, що ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не могли бути визнані потерпілими у даній справі. Так злочин, передбачений ч. 2 ст. 368 КК України є злочином публічного обвинувачення і не завжди злочинними діями шкода спричиняється фізичним особам, які можуть бути потерпілими.

Також суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином висновок місцевого суду про недопустимість певних доказів по справі.

З огляду на вищевикладене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

При новому розгляді кримінальної справи в апеляційному порядку суд повинен виконати вимоги ст. 358 КПК України 1960 року, відповідно до вимог кримінально-процесуального закону вирішити питання про проведення судового слідства, перевірити зібрані у справі докази, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, ретельно перевірити доводи апеляції прокурора, та з урахуванням усіх обставин справи прийняти законне та обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись ст.ст. 394- 396, 398 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу XI "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 липня 2013 року щодо ОСОБА_1 - скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.