5-243км14 Про зловживання владою та службовим становищем, скоєне оперуповноваженим відділення карного розшуку з метою створення видимості проведених останнім розшукових заходів для встановлення місцезнаходження зниклої особи, та винесення підробленої постанови про відмову в порушенні кримінальної справи по факту зникнення особи - 14.01.2014 Прийняття

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 14 січня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 липня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 10 січня 2013 року.

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 липня 2012 року засуджено

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості

за ч. 3 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки без конфіскації майна;

за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та на нього покладені обов'язки згідно з п.п. 3,4 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 10 січня 2013 року вирок щодо ОСОБА_3 залишено без зміни.

Згідно вироку суду ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи оперуповноваженим відділення карного розшуку Києво-Святошинського районного відділу - лейтенант міліції, наділений законом певними функціями та повноваженнями, як співробітник правоохоронних органів, зловживаючи своїм службовим становищем, в порушення вимог п.п. 9.2.3 та 9.1.6 (в) "Інструкції з організації розшуку осіб органами внутрішніх справ України" затвердженої наказом МВС України 29 липня 2002 року (z0676-02) , отримавши заяву громадянки ОСОБА_2 від 19 серпня 2003 року про безвісне зникнення її сина - ОСОБА_4, не вжив передбачених Інструкцією заходів по організації його розшуку, не завів оперативно - розшукової справи щодо зникнення ОСОБА_4, не виконав дії направленні на встановлення місцезнаходження особи зниклого.

В той же час 21 серпня 2003 року від начальника Вишнівського МВМ Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України у Київській області ОСОБА_5, оперуповноважений ОСОБА_3, на якого було покладено розшук зниклого ОСОБА_4, дізнався про місцезнаходження останнього, який перебував у Васильківській ЦРЛ, і отримав вказівку виїхати на місце для допиту ОСОБА_4

Зловживаючи своїм службовим становищем, ОСОБА_3 виїхав до Васильківської ЦРЛ лише 28 серпня 2003 року, але на той час зниклий ОСОБА_4 був виписаний з лікарні та місцезнаходження його було невідоме.

Крім того, ОСОБА_3 28 серпня 2003 року, зловживаючи владою та службовим становищем, з метою створення видимості проведених розшукових заходів, склав рапорт на ім'я начальника Вишнівського МВМ ОСОБА_5, в якому зазначив ряд дій проведених для встановлення місцезнаходження зниклого ОСОБА_4, в тому числі навів відомості про відсутність будь яких даних, що ОСОБА_4 був жертвою злочинних посягань та 23 серпня 2003 року був виписаний у здоровому глузді.

Також, на підставі даного рапорту ОСОБА_3, виніс підроблену постанову про відмову в порушенні кримінальної справи по факту зникнення ОСОБА_4 за відсутністю події злочину, яку завірив 28 серпня 2003 року у начальника Вишнівського МВМ ОСОБА_5 та в.о. начальника Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_6

Також, ОСОБА_3 отримавши повторну заяву від ОСОБА_2 28 серпня 2003 року про зникнення її сина ОСОБА_4, зловживаючи владою та службовим становищем, 05 вересня 2003 року, посилаючись на підроблену ним постанову про відмову в порушенні кримінальної справи, склав рапорт на ім'я в.о. начальника Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_6 і яким безпідставно долучив заяву до матеріалів попередньої перевірки, які 08 вересня 2003 року направив до Васильківського МВ ГУ МВС України в Київській області, достовірно знаючи, що станом на 28 серпня 2003 року ОСОБА_4 у Васильківській ЦРЛ не перебував та місцезнаходження його невідоме.

Зазначені дії ОСОБА_3 призвели до того, що ОСОБА_2 була позбавлена можливості вчасно встановити місцезнаходження її зниклого сина ОСОБА_4 та надати йому кваліфіковану медичну допомогу, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам громадян ОСОБА_4 та ОСОБА_2

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_3, а провадження у справі закрити. Захисник вказує на неправильне застосування судами кримінального закону, істотному порушенні кримінально-процесуального закону. Зазначає, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад злочину, який йому інкримінують, а саме за ч. 3 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України і за наявності достатніх підстав для закриття кримінальної справи, вона не була закрита.

На касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_3 подані заперечення з наведенням обґрунтування законності постановлених у справі судових рішень.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважає, що судові рішення щодо ОСОБА_3 в частині засудження за ч. 1 ст. 366 КК України слід змінити, звільнити його від призначеного судом покарання за даним законом на підстав ст. 49 КК України за закінченням строків давності, а у іншій частині ці судові рішення залишити без зміни, потерпілої ОСОБА_2, яка просила касаційну скаргу захисника засудженого залишити без задоволення, як безпідставну та таку, що суперечить матеріалам справи, захисника ОСОБА_1 на підтримку поданої ним в інтересах засудженого касаційної скарги з підстав, викладених у ній, перевіривши матеріали справи та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог статей 362 і 365 КПК України суд апеляційної інстанції зобов'язаний перевірити всі доводи апеляцій, в тому числі при необхідності і шляхом проведення судового слідства. Згідно зі ст. 377 КПК України у своїй ухвалі суд апеляційної інстанції зобов'язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення і, якщо апеляції залишаються без задоволення, зазначити підстави, через які вони визнані необґрунтованими.

Ці вимоги закону суд апеляційної інстанції належним чином не виконав.

Захисник ОСОБА_1 зазначав в апеляції, що висновки суду про винуватість ОСОБА_3 безпідставні, не відповідають фактичним обставинам справи, що вирок суду постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, захисник, стверджуючи про невинуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, за які його було засуджено, звертав увагу на те, що вирок суду ґрунтується на припущеннях, а наявні докази свідчать про його (ОСОБА_3) невинуватість. Звертав увагу на те, що постанова про відмову у порушенні кримінальної справи за відсутністю події злочину за фактом зникнення ОСОБА_4 має офіційний статус, ніким не скасована. При цьому окремо наголошував на тому, що заявлене ним під час судового розгляду справ клопотання про повернення справи на додаткове розслідування було розглянуто формально, без належного мотивування.

Викладені в апеляції доводи суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином і не дав на них обґрунтованої відповіді. В своїй ухвалі апеляційний суд навів лише кілька загальних фраз щодо повноти, об'єктивності судового розгляду справи і правильності кваліфікації дій ОСОБА_3, зазначивши, що винуватість ОСОБА_3 доведено і послався на ті ж докази, що й суд першої інстанції, достовірність яких було оскаржено в апеляції.

Фактично доводи апеляції захисника засудженого залишились поза увагою апеляційного суду, мотивів безпідставності чи необґрунтованості цих доводів в ухвалі не наведено.

Про формальний підхід до розгляду справи апеляційним судом свідчить і той факт, що, мотивуючи правильність призначеного ОСОБА_3 покарання, апеляційний суд законність такого висновку не проаналізував з точки зору дотримання судом вимог ст. 49 КК України.

Таким чином, апеляційним судом були істотно порушені вимоги кримінально-процесуального законодавства, у зв'язку з чим ухвала суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді слід виконати всі вимоги чинного законодавства, перевірити усі доводи, на які посилається захисник засудженого у апеляції, та в залежності від встановленого, винести законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. 394- 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ, "Перехідних положень" Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) , колегія суддів,-