Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Пойди М.Ф.,

суддів Бех М.О., Кульбаби В.М.,

за участю прокурора Парусова А.М.,

представника цивільного

позивача ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2

розглянула в судовому засіданні 26 грудня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засудженої ОСОБА_3, захисників ОСОБА_4, ОСОБА_2, прокурора, який приймав участь у розгляді справи в апеляційній інстанції на вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 06 серпня 2013 року.

Вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2013 року,

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянку України, раніше не судиму,

засуджено за ч. 2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено від призначеного покарання за ч. 2 ст. 366 КК України у зв'язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності; за ч. 2 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов'язків відповідно до ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання, роботи та періодично з'являтись для реєстрації.

Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 06 серпня 2013 року, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_3 скасовано в частині призначеного покарання.

Цим вироком призначено покарання: за ч. 2 ст. 364 КК України з урахуванням положень ст. 69 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком 3 роки; за ч. 2 ст. 366 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком 2 роки.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено від призначеного покарання за ч. 2 ст. 366 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В решті вирок залишено без зміни.

ОСОБА_3 визнано винною у тому, що вона в квітні 2005 року, перебуваючи на посаді голови Криничненської сільської ради Устинівського району Кіровоградської області, зловживаючи службовим становищем, знаючи, що приміщення магазинів по АДРЕСА_1 та по АДРЕСА_2 не перебували на балансі сільської ради, використовуючи своє службове становище надала вказівку секретарю сільської ради ОСОБА_5 внести недостовірні відомості до протоколу № 4 засідання виконавчого комітету Криничненської сільської ради від 28 квітня 2005 року про оформлення права власності ОСОБА_6 на приміщення вказаних магазинів.

ОСОБА_3 зловживаючи службовим становищем, діючи в інтересах третіх осіб, склала та видала відповідно до підробленого протоколу № 4 завідомо неправдивий документ - рішення виконкому Криничненської сільської ради № 11 від 28 квітня 2005 року про оформлення права власності за ОСОБА_6 приміщення магазинів.

На підставі цього виданого ОСОБА_3 рішення, Олександрійським міжміським бюро технічної інвентаризації було незаконно оформлено на ОСОБА_6 право власності на приміщення магазинів по АДРЕСА_1, закріплену за цим приміщенням земельну ділянку площею 0,10 га, вартістю 65735 грн. та по АДРЕСА_2, закріплену за цим приміщенням земельну ділянку площею 0,20 га, вартістю 55317 грн., чим заподіяно збитки інтересам ПСП "Україна" на загальну суму 121052 грн.

У касаційних скаргах засуджена та захисники ОСОБА_4, ОСОБА_2 ставлять питання про скасування вироку апеляційного суду та закриття кримінальної справи за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу злочину. Стверджують, що в матеріалах справи відсутні докази того, що магазини належали ПСП "Україна". По справі не встановлено спрямованість умислу та мотив засудженої при підписанні рішення № 11 виконкому від 28 квітня 2005 року. В матеріалах справи відсутні належні докази того, що завдано матеріальні збитки ПСП "Україна", що магазини перебували на балансі цього підприємства.

У касаційній скарзі та доповненнях прокурор ставить питання про скасування вироку апеляційного суду через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок м'якості. Судом безпідставно застосовано ст. 69 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 364 КК України нижче від найнижчої межі, не враховано того, що засуджена вчинила службові злочини, предметом яких є державне майно. Стверджує, кваліфікація дій засудженої за ч. 2 ст. 366 КК України є невірною, оскільки, настання тяжких наслідків враховано під час кваліфікації дій за ч. 2 ст. 364 КК України, тому повторне застосування такої кваліфікуючої ознаки - спричинення тяжких наслідків, та кваліфікації тих самих дій за ч. 2 ст. 366 КК України є зайвою.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та вважав, що касаційні скарги засудженої, захисників підлягають частковому задоволенню, пояснення захисника на підтримання скарги засудженої та захисників, заперечення представника цивільного позивача, котрий вважав, що судові рішення скасуванню не підлягають, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги засудженої та захисників задоволенню не підлягають, а касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні злочинів за викладених у вироку обставин ґрунтується на доказах, зібраних та оцінених судом відповідно до вимог КПК України 1960 (1001-05) року.

Зокрема, судом враховано показання засудженої про обставини злочину.

Засуджена визнала, що при зверненні до сільської ради ОСОБА_6 до заяви про оформлення прав власності не долучав документи, які підтверджували його права власності на приміщення магазинів відповідно до вимог п. п. а) п. 6.1 Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 07 лютого 2002 року № 7/5 (z0157-02) в редакції, що діяла на час вчинення злочину, а тому, підсудна усвідомлювала, що рішення про оформлення за ОСОБА_6 права власності на магазини не могло бути прийняте без дослідження вказаних документів.

З довідки Криничненської сільської ради від 13 травня 2005 року № 02-18-2421 ( а.с. 83, т. 3) встановлено, що за період з 01 січня 2005 року по 30 квітня 2005 року такої заяви від ОСОБА_6 не надходило.

Із показань свідка ОСОБА_5 вбачається, що в 2005 році вона працювала секретарем Криничненської сільської ради, а 28 квітня 2005 року вона була присутня на засіданні виконавчого комітету ради, як секретар виконкому, рішення про оформлення права власності на магазини за ОСОБА_6 не приймалося. ОСОБА_3 після засідання виконкому надала їй вказівку надрукувати на комп'ютері текст протоколу засідання № 4, від 28 квітня 2005 року, в якому вказати, що питання про оформлення права власності на магазини за ОСОБА_6 розглядалось і було схвалене рішення про оформлення за ним прав власності на магазини. Після цього ОСОБА_3 долучила до протоколу підписаний нею текст рішення виконкому про оформлення права власності на магазини за ОСОБА_6

Аналогічні обставини вбачаються із показань свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, котрі були членами виконавчого комітету Криничненської сільської ради.

Згідно довідки Криничненської сільської ради № 02-18- 249 від 14.05.2013 року, встановлено, що приміщення магазинів по АДРЕСА_1 та по АДРЕСА_2 на балансі сільської ради не перебували та не перебувають ( а.с. 54, т. 1).

Наведені докази, яким судом дана всебічна оцінка, спростовують доводи касаційних скарг засудженої та захисників про те, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад злочину, крім того судом встановлено, що засуджена при підписанні рішення № 11 виконкому від 28 квітня 2005 року діяла на користь третьої особи - ОСОБА_6

Оцінивши докази відповідно до вимог КПК України 1960 (1001-05) року суд правильно кваліфікував злочинні дії винної за ч. 2 ст. 364 КК України - зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи (в редакції Закону від 05.04.2001 року).

Разом із тим, доводи касаційної скарги прокурора про неправильну юридичну оцінку дій засудженої за ч. 2 ст. 366 КК України є обґрунтованими.

Призначаючи засудженій покарання, судом не враховано, що ч. 2 ст. 364 КК України передбачено кваліфікуючу ознаку, настання тяжких наслідків, тому повторне застосування такої кваліфікуючої ознаки під час кваліфікації тих самих дій за ч. 2 ст. 366 КК України є зайвою.

У зв'язку з наведеним дії засудженої за ч. 2 ст. 366 КК України необхідно перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України.

Твердження захисників та засудженої в касаційних скаргах про те, що в матеріалах справи відсутні належні докази того, що магазини перебували на балансі цього підприємства та завдано матеріальні збитки ПСП "Україна" спростовуються довідкою ПСП "Україна" № 59 від 27.06.2012 року, відповідно до якої, магазини на 2 продавці в АДРЕСА_1 та в АДРЕСА_2 побудовані у 1977-1978 роках радгоспом "Устинівський" та знаходяться на балансі ПСП "Україна" є правонаступником після КСП "Устинівський" та СВК "Устинівський" (а.с.73 т. 1, 38 т. 3.) та свідченням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13, котрі працюють головним бухгалтером та головним економістом ПСП "Україна",і показали, що приміщення магазинів у зв'язку із тим, що ПСП "Україна" є правонаступником після КСП "Уститнівський" та СВК "Устинівський", перебувають на балансі ПСП "Україна".

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_3 була позбавлена можливості взагалі ініціювати питання про передачу магазинів на засіданні виконкому, оскільки вказані магазини не знаходились на балансі сільської ради.

Крім того, доводи касаційних скарг про вартість нерухомого майна, спростовуються висновком експерта від 24 квітня 2013 року (а.с. 55-73 т. 3) та показаннями експерта ОСОБА_14, котрий був допитаний в судовому засіданні з підстав проведеного експертного дослідження.

Призначаючи покарання засуджений, колегія суддів врахувала її похилий вік, вчинення злочинів вперше, позитивні характеристики, що істотно знижує ступінь суспільної небезпеки та визнано обставинами, які пом'якшують покарання та дають можливість призначити за ч. 2 ст. 364 КК України покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті.

З таким рішенням погоджується і колегія суддів, оскільки покарання призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, є справедливим та достатнім для виправлення засудженої та попередження скоєння нею нових злочинів.

Оскільки судом наведено обставини, які дають підставу застосувати ст. 69 КК України при призначенні засудженій покарання та мотивовано прийнято рішення, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення касаційної скарги прокурора.

Законних підстав вважати призначене засудженій покарання несправедливим внаслідок його м'якості, як того вимагає ст. 372 КПК України 1960 року при скасуванні вироку, в касаційного суду немає, тому у задоволенні касаційної скарги належить відмовити.

Виходячи з викладеного, керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року п. п. 11, 15 розділу XI "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів,

Касаційні скарги засудженої, захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 06 серпня 2013 року щодо ОСОБА_3 змінити. Перекваліфікувати дії засудженої з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України і за цим законом призначити покарання у виді штрафу 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн. На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_3 від призначеного покарання.

В решті вирок залишити без зміни.