Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючого Єленіної Ж.М., суддів: Британчука В.В., Григор'євої І.В., за участю: секретаря Гладкіх Л.М., прокурора Парусова А.М., захисника ОСОБА_6,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013120010000014, за яким вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 квітня 2013 року

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Великої Глуші Любешівського району Волинської області, мешканця АДРЕСА_1),

визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки та з конфіскацією майна, яке є його власністю,

За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 квітня 2013 року ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду начальника Кіровоградського міжрайонного управління водного господарства, тобто будучи службовою особою, протягом березня - квітня 2012 року неодноразово вимагав у ОСОБА_8 хабар у розмірі 12 000 грн. і 07 травня 2012 року приблизно о 09.00 год. у своєму службовому кабінеті по вул. Московській, 210 у м. Кіровограді отримав від нього хабар в обумовленому розмірі за надання в оренду приміщення деревообробного цеху площею 380,1 м2, яке належало Кіровоградському міжрайонному управлінню водного господарства, та за використання цеху ОСОБА_8 до укладення договору оренди приміщення відповідно до вимог чинного законодавства, після чого дав йому ключ від цього приміщення.

Апеляційний суд Кіровоградської області, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, своїм вироком від 11 липня 2013 року змінив мотивувальну частину вироку місцевого суду, доповнивши її кваліфікуючою ознакою "одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище". Цей же вирок у частині призначення додаткового покарання суд скасував і ухвалив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. В решті вирок місцевого суду апеляційний суд залишив без змін.

Прокурор у касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Своє прохання мотивує тим, що апеляційний суд, збільшивши обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, не виклав нового обвинувачення з кваліфікуючою ознакою "одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище", не вмотивував свого рішення та не обґрунтував доказами для підтвердження такого обвинувачення.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону й невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що він не був наділений повноваженнями передавати приміщення в оренду та підписувати відповідний договір і не створював ОСОБА_8 умов для дачі хабара, а навпаки, виконав усі дії в межах своїх повноважень для надання згоди представником ФОП ОСОБА_9 на оренду приміщення. Також вважає, що суд обґрунтував обвинувачення недопустимим доказом - протоколом від 27 квітня 2012 року за результатами прослуховування звукозапису, згідно з яким встановлено, що старший оперуповноважений ОВС ВБК УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області Рудненко О.М. у присутності ОСОБА_8 здійснив прослуховування звукозапису з диктофона "Олімпус" розмови з ОСОБА_7, що відбулася 30 березня 2012 року. На диску "С" за № W5650023 зафіксовано розмову потерпілого з обвинуваченим з приводу хабара.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання доводів скарги засудженого, прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора й заперечував проти задоволення касаційних вимог засудженого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно зі ст. 420 КПК України, вирок апеляційного суду має відповідати загальним вимогам, що висуваються до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку місцевого суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку суд зазначає: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення. Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін та навести мотиви призначення покарання (статті 65 КК України).

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Під час судового розгляду прокурор підтримував висунуте ОСОБА_7 обвинувачення за вказаною частиною статті цього Кодексу, з чим погодився суд першої інстанції та безпосередньо дослідивши докази у кримінальному провадженні, вироком від 04 квітня 2013 року ОСОБА_7 визнав винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в одержанні хабара службовою особою, поєднаному з вимаганням хабара.

За результатами апеляційного розгляду щодо законності та обґрунтованості вироку місцевого суду апеляційний суд дійшов висновку, що суд, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, зазначивши кваліфікуючу ознаку вказаного кримінально караного діяння як поєднане з вимаганням хабара, помилково не вказав такої ознаки за ч. 3 ст. 368 КК України (яка діяла на час вчинення діяння) як одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, яку вказано в обвинувальному акті в цьому кримінальному провадженні. Всупереч вимогам ст. 374 КПК України місцевий суд у вироку не навів підстав для виключення цієї кваліфікуючої ознаки, хоча матеріали провадження містять достатньо доказів того, що ОСОБА_7 вчинив правопорушення, будучи службовою особою, котра займає відповідальне становище.

На підставі зазначеного апеляційний суд вирок місцевого суду змінив шляхом доповнення його мотивувальної частини кваліфікуючою ознакою "одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище".

Апеляційний суд при перегляді справи та постановленні свого вироку не врахував положення ряду статей КПК (4651-17) . Зокрема те, що суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок, згідно ч. 1 ст. 420 КПК України, у разі необхідності, крім іншого, збільшення обсягу обвинувачення та застосування більш суворого покарання, лише скасувавши вирок суду першої інстанції та відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник. При цьому ухвалити новий вирок суд апеляційної інстанції має, відповідно до наведеного та враховуючи положення пункту 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, скасувавши вирок суду першої інстанції повністю або частково, а не змінивши його. Також залишилось без уваги суду апеляційної інстанції положення ч. 4 ст. 404 КПК України, відповідно до яких він не вправі розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, та положення, викладені у пункті 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, згідно яких формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України, вказівка ж при викладі особистих даних обвинуваченого про те, що йому повідомлялось про нову підозру чи зміну раніше повідомленої підозри, яке не знайшло свого відображення при формулюванні обвинувачення, не можна вважати частиною обвинувачення. Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, згідно ст. 337 КПК, здійснює судовий розгляд суд першої інстанції, що й було зроблено. Питання ж про зміну обвинувачення (ст. 341 КПК України) прокурором, як вбачається матеріалів справи не ставилось.

Крім того, апеляційний суд приймаючи рішення за апеляцією захисту належним чином не перевірив всі її доводи, також залишив поза увагою висновки щодо допустимості доказів, викладені у рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2010 року № 12-рп/2011 (v012p710-11) "У справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України".

Отже доводи касаційних скарг про те, що апеляційний суд порушив вимоги кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Під час нового розгляду справи апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, наведені в апеляціях, перевірити інші доводи, викладені в касаційній скарзі засудженого, зокрема, про правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права та суворість призначеного йому покарання, дати на все вичерпну відповідь зважаючи на законодавчі тлумачення та правові висновки Верховного Суду України і, дотримуючись вимог КПК України (4651-17) , прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Відповідно до пунктів 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту "с" пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

У рішенні "Плєшков проти України" від 10 лютого 2011 року Європейський суд з прав людини вказав, що "… особа, обвинувачена у вчиненні злочину, має завжди бути звільнена під час провадження, якщо держава не може довести, що є належні і достатні підстави для виправдання продовжуваного тримання під вартою. У першу чергу національні судові органи мають забезпечити, щоб у кожній окремій справі тримання під вартою не перевищувало розумного періоду часу".

Тримання під вартою ОСОБА_7 триває з 11 липня 2013 року, що не є коротким в абсолютному вимірі.

З урахуванням відсутності достатніх підстав вважати що ОСОБА_7 буде намагатися перешкодити встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність та беручи до уваги рішення Європейського суду з прав людини, колегія суддів дійшла висновку про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу на обраний раніше - на заставу.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436- 438, 441, 442 КПК України, суд касаційної інстанції

Касаційну скаргу прокурора та засудженого задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 11 липня 2013 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 змінити на обраний раніше заставу.

Копію ухвали щодо ОСОБА_7 надіслати адміністрації Кіровоградського слідчого ізолятора для виконання рішення про звільнення ув'язненого з-під варти.