5-5501км13 Про шахрайське заволодіння грошовими коштами, скоєне шляхом укладення з ломбардами договорів фінансового кредиту під заставу підроблених ювелірних виробів - 19.12.2013 Прийняття

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 19 грудня 2013 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інсттанції, та засудженого ОСОБА_2 на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 10 вересня 2013 року.

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 липня 2012 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, такого, що не має

судимості в силу ст. 89 КК України,

засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до позбавлення волі на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до позбавлення волі на 5 років.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_2 і ОСОБА_1 солідарно в рахунок відшкодування матеріальної шкоди: на користь повного товариства (далі - ПТ) "Ломбард Капітал" - 6 500 грн; на користь ПТ "Ломбард Базис" - 5 894 грн 19 коп; на користь ПТ "Ломбард Статус" - 7 809 грн 90 коп.

Вирішено питання про судові витрати і речові докази.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 у листопаді 2010 року з корисливих мотивів з метою заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою, а саме, укладення з ломбардами договорів фінансового кредиту під заставу підроблених ювелірних виробів, створив і очолив організовану злочинну групу, до складу якої увійшли ОСОБА_1 та ОСОБА_3, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, які виразили готовність систематично вчинювати шахрайські дії відповідно до розробленого ОСОБА_2 плану.

У складі групи ОСОБА_2 придбавав і передавав ОСОБА_1 матеріали, а ОСОБА_1, використовуючи професійні навики майстра ювеліра та спеціальне обладнання, виготовляв із них підроблені ювелірні вироби з вольфраму, зовні схожі на заготовки під медальйони зі сплаву золота.

В подальшому ОСОБА_2 разом з ОСОБА_3 на автомобілі останнього приїздили до ломбардів м. Харкова. Один з учасників залишався в автомобілі для забезпечення швидкого залишення місця злочину в разі небезпеки, а другий під виглядом здачі під заставу виробів із золота укладав позичково-заставні договори й договори фінансового кредиту, на підставі яких отримував грошові кошти, не маючи наміру виконувати взяті на себе договірні зобов'язання.

Таким чином учасники організованої злочинної групи шахрайським шляхом заволодівали грошовими коштами, які в подальшому ділили між собою в заздалегідь обумовлених частинах.

З листопада 2010 року по січень 2011 року ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на теритторії м. Харкова у складі організованої злочинної групи в зазначений вище спосіб вчинили 11 епізодів шахрайства, при цьому шляхом обману заволоділи та повторно заволоділи чужим майном, завдавши матеріальної шкоди: ПТ "Ломбард "Капітал" - на суму 6 500 грн; ПТ "Ломбард "Базис" - на суму 6 894 грн 19 коп; ПТ "Ломбард "Статус" - на суму 7 808 грн 90 коп; ОСОБА_4 - на суму 1 855 грн; ОСОБА_5 - на суму 3000 грн; ОСОБА_6 - на суму 2 300 грн.

Ухвалою апеляційного суду вирок суду змінено. Виключено з мотивувальної частини вказівку суду про вчинення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 злочинів за участю ОСОБА_3 та ухвалено вважати, що такі злочини ввчинено за участю особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження. З обвинувачення засуджених виключено кваліфікуючу ознаку - вчинення злочинів у складі організованої злочинної групи, дії ОСОБА_2 і ОСОБА_1 перекваліфіковано з ч. 4 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання кожному в виді позбавлення волі на 3 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і направлення справи на новий апеляційний розгляд. При цьому не погоджується з перекваліфікацією дій ОСОБА_2 і ОСОБА_1 з ч. 4 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, вважаючи, що їх дії слід кваліфікувати за ознакою вчинення злочинів у складі організованої злочинної групи. Як на істотне порушення кримінально-процесуального закону посилається на те, що суд апеляційної інстанції дав іншу оцінку доказам щодо наявності чи відсутності такої кваліфікуючої ознаки, не проводячи судового слідства й не досліджуючи їх у судовому засіданні.

Засуджений ОСОБА_2 у касаційній скарзі просить змінити ухвалу та пом'якшити призначене йому покарання шляхом застосування ст. 69-1 КК України. При цьому посилається на повне визнання вини, наявність у нього на утриманні трьох неповнолітніх дітей та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

На касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_1 та його захисник ОСОБА_7 подали заперечення, в яких наводять доводи щодо законності й обґрунтованості ухвали апеляційного суду, просять залишити її без зміни, а скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, котрий не підтримав касаційну скаргу прокурора, касаційну скаргу засудженого просив залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів вважає, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновки судів щодо фактів вчинення ОСОБА_2, ОСОБА_1 та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, шахрайства у співучасті вказаним у судових рішеннях способом у касаційних скаргах не оспорюються.

Згідно з диспозицією частини 3 статті 28 КК України та роз'ясненнями, які містяться в пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями" від 23 грудня 2005 року № 13 (v0013700-05) (далі - Постанови), під організованою групою належить розуміти внутрішньо стійке об'єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворено з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки.

Визначальною рисою організованої злочинної групи є стійкість, яка відповідно до п. 11 Постанови полягає у здатності забезпечити стабільність та безпеку свого функціонування, про що свідчать: постійний склад, згуртованість, тісні стосунки й міцні внутрішні зв'язки між учасниками, централізоване підпорядкування, загальні правила поведінки, а також наявність єдиного плану злочинної діяльності, доведеного до відома кожного, з розподілом функцій та чітким визначенням ролей.

Реалізація такого плану з об'єктивної сторони визначається високим рівнем узгодженості дій співучасників, а з суб'єктивної - єдністю наміру щодо вчинення злочинів, що передбачає усвідомлення кожним факту об'єднання з іншими особами в одну групу і прагнення тісно поєднати свої зусилля для досягнення єдиного злочинного результату.

Згідно з роз'ясненнями, наведеними в пункті 1 Постанови, суди мають досліджувати докази не лише щодо конкретних злочинів, а й щодо тих ознак, які вказують на їх вчинення саме організованою групою - щодо виду об'єднання, мети його створення і плану злочинної діяльності, тривалості існування, матеріальної бази, кількісного складу, вербування нових членів, існування певних правил поведінки, розподілу функцій між його учасниками тощо.

Суд першої інстанції у вироку обмежився переліченням ознак організованої злочинної групи, однак не навів з посиланням на зібрані у справі докази переконливих мотивів своїх висновків про наявність у діях ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 ознак такого злочинного об'єднання.

Як правильно зазначив в ухвалі апеляційний суд, із показань засуджених та ОСОБА_3, в тому числі на очних ставках, убачалося, що ОСОБА_1 і ОСОБА_3 між собою знайомі не були та кожний окремо контактував лише з ОСОБА_2, за вказівкою якого за грошову винагороду ОСОБА_1 виготовляв підроблені ювелірні вироби, а ОСОБА_3 супроводжував ОСОБА_2 під час поїздок до ломбардів, керував автомобілем, спостерігав за навколишньою обстановкою та в окремих випадках особисто закладав вироби, укладаючи позичково-заставні договори на своє ім'я. На запитання ОСОБА_3 щодо роботи ювеліра та запитання ОСОБА_1 про те, з ким, де і коли він здаватиме вироби, ОСОБА_2 відповідав, що це їх не стосується і вказані питання він вирішує самостійно (т. 2, а. с. 37-39, 47-49, 60-62, 68-69, 78-81, 88-90, т. 3, а. с. 197-201, 247-248, т. 4, а. с. 60-65, 86, 90, т. 6, а. с. 39-44, 61-65, 82-83, т. 7, а. с. 152-157).

Доказів, які би спростовували такі показання, у кримінальній справі не зібрано.

Наведені обставини свідчили про виконання ОСОБА_1 і ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_2 частини обсягу дій для реалізації спільного злочинного умислу, що характерно для простої форми співучасті.

Разом із тим, ОСОБА_1 у плануванні злочинів участі не брав, знав лише про призначення підроблених ним ювелірних виробів, а ОСОБА_3 мав тільки узагальнені відомості щодо їх походження. При цьому ні ОСОБА_1, ні ОСОБА_3 не були обізнані про конкретні ролі, функції, час, місце і спосіб вчинення злочинів один одним, не контактували між собою, взаємно не узгоджували своїх дій та не об'єднували зусилля для досягнення єдиного злочинного результату.

Крім цього, як убачалося з дослідженого судом акту стаціонарної судово-психіатричної експертизи, ОСОБА_3 на момент вчинення інкримінованих дій виявляв ознаки хронічного психічного захворювання - шизофренії у стані ремісії, внаслідок якого через специфічні емоційно-вольові зміни не міг у повній мірі й чітко усвідомлювати наслідки своїх дій і здійснювати вольовий контроль за своєю поведінкою (т. 4, а. с. 18-23). Вказана обставина згідно з ч. 1 ст. 20 КК України може свідчити про обмежену осудність ОСОБА_3 і ставить під сумнів його здатність усвідомлювати об'єднання з іншими особами у стійку групу для вчинення ряду злочинів за єдиним планом та в її складі скоординовано з іншими учасниками вчинювати дії, спрямовані на реалізацію такого плану.

За наведених обставин суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків про відсутність у діях ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 необхідних ознак організованої злочинної групи - стійкості, згуртованості, тісних стосунків, міцних внутрішніх зв'язків, єдиного плану злочинної діяльності з чітким розподілом ролей і функцій, який був би відомий усім учасникам, і відповідно, про відсутність такої кваліфікуючої ознаки вчинених ними злочинів.

Застосований судом порядок апеляційного розгляду не перешкодив повно та всебічно розглянути справу й винести законну й обґрунтовану ухвалу.

Виходячи з вимог ч. 3 ст. 358 КПК України, проведення судового слідства є правом, а не обов'язком апеляційного суду, коли є підстави вважати, що судове слідство судом першої інстанції проведено неповно чи однобічно.

Положення пункту 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року (v0001700-06) "Про практику постановлення судами вироків (постанов) в апеляційному порядку" про те, що апеляційний суд не вправі дати доказам іншу оцінку, ніж дав суд першої інстанції, без їх дослідження в судовому засіданні, стосуються постановлення апеляційним судом свого вироку, яким погіршується становище засудженого.

Кримінально-процесуальний закон і вказана постанова не містять обмежень щодо застосування судом апеляційної інстанції кримінального закону про менш тяжкий злочин без проведення судового слідства, коли передбачених ч. 3 ст. 358 КПК України підстав для його проведення суд не вбачає.

Дії ОСОБА_2 і ОСОБА_1, які виразилися в шахрайстві, тобто заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, правильно кваліфіковані апеляційним судом за ч. 2 ст. 190 КК України.

Вирішення судом апеляційної інстанції питання про призначення покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України і щодо ОСОБА_1 у касаційних скаргах не оспорюється.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання, апеляційний суд урахував ступінь тяжкості, конкретні обставини вчинених злочинів, особу ОСОБА_2, який не має судимості в силу ст. 89 КК України, за місцем проживання характеризується позитивно, на диспансерних наркологічному і психіатричному обліках не перебуває, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей.

Обставин, які пом'якшують і обтяжують покарання, у справі не встановлено.

Суд апеляційної інстанції дав належну оцінку даним про особу засудженого, на які він посилається в касаційній скарзі, та обґрунтовано визнав їх недостатніми для призначення більш м'якого покарання. З такими висновками колегія суддів погоджується, враховуючи ініціативну й найбільш активну роль ОСОБА_2 та кількість епізодів злочинної діяльності, що свідчить про її систематичність.

Призначене ОСОБА_2 покарання колегія суддів вважає необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів та підстав для його пом'якшення не знаходить.

Підстави для застосування щодо ОСОБА_2 ст. 69-1 КК України, на думку колегії суддів, відсутні, оскільки з матеріалів справи і протоколу судового засідання не вбачається необхідних для цього обставин, передбачених пунктами 1 і 2 статті 66 цього Кодексу, - з'явлення з зізнанням, щирого каяття або активного сприяння розкриттю злочинів та відшкодування шкоди в повному обсязі.

Доводи касаційних скарг і матеріали справи не містять вказівки на порушення вимог кримінально-процесуального закону, які були би підставами для зміни або скасування судових рішень.

Керуючись статтями 394- 396 Кримінально-процесуального кодексу України від 28 грудня 1960 року № 10-0105 (в редакції Закону від 18 вересня 2012 року № 5290-VI (5290-17) ), п. п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 (4651-17) року № 4651-VI, колегія суддів

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 10 вересня 2013 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 - без зміни.