Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Животова Г.О., суддів Крещенка А.М., Пузиревського Є.Б., за участю прокурора Гошовської Ю.М., захисника засудженого ОСОБА_5,ОСОБА_6, розглянула в судовому засіданні у м. Києві 17 грудня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2012 року.

Вказаним вироком

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах і органах судової влади строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, що належить йому.

У вироку також вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, працюючи суддею Токмацького районного суду Запорізької області, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, 22-25 березня 2010 року одержав від ОСОБА_7 та повторно від ОСОБА_8 хабар, поєднаний з вимаганням, відповідно у сумі 5000 грн. та 4800 грн. за наступних обставин.

Так, в серпні 2009 року ОСОБА_7 уклав з ОСОБА_9 договір позики на суму 48 000 грн. строком на 5 місяців. Пунктом 6 зазначеного договору передбачено, що засобом забезпечення зобов'язань ОСОБА_9 є автомобіль "Daewoo Espero", ДН НОМЕР_1 1995 року випуску, вартістю 48 000 грн. Після закінчення строку повернення боргу ОСОБА_9 відмовився повертати гроші, а також відмовився передати предмет позики, тобто зазначений автомобіль, у власність ОСОБА_7

За таких обставин, 8 лютого 2010 року ОСОБА_7 подав до Токмакського районного суду Запорізької області позовну заяву про визнання права власності на предмет позики, а саме автомобіль "Daewoo Espero", ДН НОМЕР_1 1995 року випуску, вартістю 48 000 грн. В подальшому ОСОБА_7, дізнавшись, що справу розглядає суддя ОСОБА_6 вирішив 9 лютого 2010 року в службовому кабінеті № 7 Токманського районного суду Запорізької області звернутися до нього з метою уточнення процесу розгляду справи судом.

Суддя ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_7, що для вирішення справи на користь останнього, ОСОБА_7 необхідно передати гроші у розмірі 5000 грн. Тому, 22 березня 2010 року ОСОБА_7, усвідомлюючи протиправність вимог судді ОСОБА_6, прибув до приміщення Токмацького районного суду Запорізької області та близько 9 год. у службовому кабінеті № 7 зазначеного суду передав 3000 грн. ОСОБА_6, а 25 березня 2010 року приблизно о 9 год. ОСОБА_7 передав решту хабара - 2000 грн.

Крім того, 12 березня 2010 року ОСОБА_8 на території центрального ринку м. Токмак Запорізької області в порушення правил здійснення валютних операцій продав 100 дол. США ОСОБА_10, після чого був затриманий співробітниками міліції. Відносно ОСОБА_8 був складений протокол про адміністративне правопорушення за ст. 162 КпАП та вилучено 6 900 дол. США, а матеріали справи направлені до Токмацького районного суду Запорізької області.

17 березня 2010 року, дізнавшись, що справу розглядає суддя ОСОБА_6, ОСОБА_8 зустрівся із суддею та вияснив, чи зможе він скористатися грошима у розмірі 6 900 дол. США. 19 березня 2012 року ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_8, що зможе винести рішення без конфіскації валютних цінностей, однак за 600 дол. хабара. Тому, 25 березня 2010 року ОСОБА_8, усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_6, діючи завуальовано, начебто через покупку комп'ютера в магазині канцтоварів "Канцлер" по вул. Революційній, 59/4 в м. Токмак Запорізької області, передав хабар у розмірі 4800 грн., та після пред'явлення товарного чеку отримав від судді ОСОБА_6 постанову про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 162 КпАП України з поверненням 6 900 дол. США.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2012 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

У зміненій касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій, порушує питання про зміну судових рішень та звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. На обгрунтування доводів посилається на визнання вини у вчинених злочинах, наявності на утриманні двох малолітніх дітей, позитивної характеристики.

Касаційна скарга захисника ОСОБА_5 відкликана.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали доводи зміненої касаційної скарги засудженого та просили її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечив проти доводів касаційної скарги, але в порядку ст. 395 КПК України просив зазначити кваліфікацію дій засудженого за ч.2 ст. 368 КК України в редакції Закону від 5 квітня 2001 року, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 368 КК України в касаційній скарзі засудженим не оспорюються.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи ступінь тяжкості злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Покарання засудженому у виді позбавлення волі призначено судом відповідно до санкції ч.2 ст. 368 КК України, яка діяла на час вчинення злочинів, тобто в редакції Закону від 5 квітня 2001 року.

Разом з тим, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли до неправильного висновку про те, що засуджений може бути виправлений тільки за умови реального відбування призначеного основного покарання.

В порушення вимог ст. 65 КК України суд, при призначенні покарання ОСОБА_6, взагалі не врахував і не зазначив у вироку обставин, які характеризують особу засудженого.

Так, суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності, його молодий вік, позитивну характеристику.

Крім того, судом не враховано часткове визнання вини засудженим під час досудового розслідування справи.

При перевірці вироку, суд апеляційної інстанції на зазначені порушення закону уваги не звернув та не виправив їх.

У судовому засіданні суду касаційної інстанції ОСОБА_6 вину у вчинених злочинах визнав у повному обсязі, що свідчить про його щире каяття. Відповідно до ст. 67 КК України зазначене є обставиною, яка пом'якшує покарання.

З врахуванням наведених обставин, а також наявності на утриманні засудженого двох малолітніх дітей, та відсутності обставин, які б обтяжували покарання, колегія суддів вважає можливим застосувати до ОСОБА_6 ст. 75 КК України та звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням.

У зв'язку з зазначеним судові рішення щодо засудженого, на підставі ч.1 ст. 398 КПК України, підлягають зміні.

Враховуючи, що ОСОБА_6 підлягає звільненню від відбування основного покарання з випробуванням, то, додаткова міра покарання у виді конфіскації майна, на підставі ст. 77 КК України, не може бути призначена, а тому рішення у цій частині також підлягають зміні.

Змінюючи судові рішення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити редакцію ч.2 ст. 368 КК України, оскільки, після вчинення злочинів ОСОБА_6, вона була змінена.

Керуючись пунктами 11, 15 Розділу ХІ "ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ" Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) та статтями 394 - 396 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року, колегія суддів

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2012 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Застосувати ст. 75 КК України і звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного за ч. 2 ст. 368 КК України, в редакції Закону від 05.04.2001 року, основного покарання з випробуванням протягом трирічного іспитового строку.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов'язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти зазначену інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Виключити з вищезазначених вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду рішення про конфіскацію всього майна, належного засудженому.