Колегія суддів cудової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-судді Єлфімова О.В., суддів: за участю прокурора засудженого Сахна Р.І., Шибко Л.В., Парусова А.М., ОСОБА_5,

розглянула в судовому засіданні 17 грудня 2013 року у м. Києві кримінальну справу щодо ОСОБА_5 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 вересня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 15 березня 2013 року.

Зазначеним вироком,

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено:

- за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна;

- за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов'язків передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Також вироком суду вирішені питання щодо цивільного позову, судових витрат та речових доказів у справі.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 15 березня 2013 року вирок місцевого суду змінено в частині цивільного позову. Суму, яка підлягає стягненню з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 на відшкодування матеріальної шкоди, зменшено з 336 000 грн до 329 000 грн.

Згідно з вироком суду, у листопаді 2009 року ОСОБА_5, будучи звільненим з посади комерційного директора ТОВ "Авто-Віта Плюс", отримав дзвінок на мобільний телефон від ОСОБА_7, який той розмістив ще під час своєї службової діяльності у всесвітній мережі Інтернет. У телефонній розмові було обговорено умови купівлі та доставки на територію України з території США автомобіля марки "Ауді Q 7" 3.0 ТДІ ("Квадро"), після чого у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Реалізуючи свій злочинний умисел, 1 грудня 2009 року ОСОБА_5 зустрівся з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та запропонував їм проїхати до офісу ПП "Комерс Авто" для укладання договору купівлі-продажу автомобіля.

Він же, у приміщенні офісу ПП "Комерс Авто" по вул. Шота Руставелі, 15, оф. 8 у м. Києві, діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6, незаконно виготовив, роздрукував, підписав від імені комерційного директора договір купівлі-продажу, предметом якого був вище зазначений автомобіль, загальною вартістю 745 200 грн та поставив відтиск печатки ПП "Комерс Авто", який в подальшому передав ОСОБА_6

Не підозрюючи про дійсні наміри ОСОБА_5, потерпілий ОСОБА_6 передав йому частину грошових коштів, та отримав від ОСОБА_5 підроблену квитанцію до прибуткового касового ордеру. Отримані кошти, ОСОБА_5 витратив на власні потреби, не замовивши автомобіль.

У березні 2010 року, з метою отримання другої частини грошових коштів, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 про готовність автомобіля та необхідність доплати у сумі 22 000 доларів США.

Він же, 1 квітня 2010 року, у приміщенні офісу ТОВ "Авто-Віта Плюс", що розташований за адресою: вул. Новокостянтинівська, 2-а у м. Києві, підробив другий договір купівлі-продажу, предметом якого був той самий автомобіль марки "Ауді Q 7" 3.0 ТДІ. Після чого, у присутності ОСОБА_7 із ОСОБА_6, видаючи себе за комерційного директора цього підприємства, посвідчив його своїм підписом та печаткою товариства.

З метою доведення злочинного умислу до кінця, ОСОБА_5 повторно надав підроблений договір ОСОБА_6 та отримав від нього другу частину обумовленої суми грошових коштів.

У результаті своїх злочинних дій ОСОБА_5 заподіяв ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 336 000 грн., що в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

У касаційній скарзі прокурор стверджує про незаконність судових рішень щодо ОСОБА_5 та просить їх скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд. Вказує на немотивованість і неправильність застосування судом вимог ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_5, оскільки воно не відповідає тяжкості вчинених засудженим злочинів та даним про його особу. Стверджує, що звільняючи ОСОБА_5 лише від основного покарання, суд порушив вимоги ст. 77 КК України та проігнорував керівні роз'яснення Верховного суду України. Зазначає про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 377 КПК 1960 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу, думку засудженого ОСОБА_5, який заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, по суті не оспорюється і підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених та належно оцінених судом.

Дії засудженого ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 190 ч. ч. 1, 3 ст. 358 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється у касаційній скарзі.

Посилання прокурора на м'якість призначеного ОСОБА_5 покарання та необґрунтованість застосування щодо нього ст. 75 КК України є непереконливим.

Як вбачається зі змісту судових рішень, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував як тяжкість вчиненого злочину, так і дані про особу засудженого, який раніше не судимий, на спеціальних обліках не перебуває, працює та частково відшкодував завдані збитки, а також наявність на утриманні у нього батьків пенсійного віку і рідного брата інваліда ІІ групи.

За таких обставин суд обґрунтовано призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, та дійшовши висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, застосував ст. 75 КК України. Отже, таке рішення відповідає вимогам закону. Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Апеляційний суд, перевірив матеріали справи, також прийшов до правильного висновку, що призначене ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України відповідає вимогам закону.

Разом з тим, як слушно зазначено прокурором у касаційній скарзі призначаючи ОСОБА_5 покарання суд неправильно застосував ст. 77 КК України.

Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування основного покарання з випробуванням. Стаття 77 КК України визначає, що таке додаткове покарання як конфіскація майна не може бути призначено при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням.

Однак, при призначенні покарання ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 190, ч. ч. 1, 3 ст. 358 КК України із застосуванням ст. 75 КК України, суд по суті призначив основне покарання, яке за розміром було в межах санкції статей за які його засуджено, але при звільненні засудженого від відбування покарання з випробуванням помилково не звільнив його від додаткового покарання у виді конфіскації майна на підставі ст. 77 КК України.

Суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок місцевого суду в цій частині без зміни, зазначені порушення, допущені місцевим судом, не усунув та розглянув справу з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне судові рішення у цій частині змінити, виключити з вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду рішення про застосування до ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Керуючись ст. ст. 394- 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 вересня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 15 березня 2013 року змінити, на підставі ст. 77 КК України виключити з них рішення про застосування щодо ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

В решті судові рішення залишити без зміни.