5-2485км13 Про одержання хабара - 12.12.2013 Прийняття

розглянула в судовому засіданні 12 грудня 2013 року у м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_2, його захисника ОСОБА_1, прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 9 листопада 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 19 березня 2013 року.

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 09 листопада 2012 року

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, громадянина України, раніше не судимого, засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України на момент скоєння злочину) із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, громадянина України, раніше не судимого, засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України на момент скоєння злочину) із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Також вироком суду вирішені питання щодо речових доказів, судових витрат та заявленого по справі цивільного позову.

За обставин встановлених судом і детально наведених у вироку, протягом вересня - жовтня 2007 року засновник товариства з обмеженою відповідальністю "АВТ "Моноліт" ОСОБА_4 вирішив придбати в АДРЕСА_1 нежитлове приміщення площею 1738,3 кв.м., що перебувало у комунальній власності.

В цей же період часу ОСОБА_4 познайомився із директором ринку "Прогрес" (м. Ніжин) ОСОБА_5 який запропонував йому свої послуги з вирішення питання щодо надання вказаного приміщення в оренду з подальшим його викупом. За позитивне вирішення зазначеного питання ОСОБА_4 пообіцяв ОСОБА_5 сплатити винагороду у сумі 5000 доларів США (кримінальна справа стосовно ОСОБА_5 по обвинуваченню його в скоєнні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України постановою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15.08.2012 року закрита відповідно до ст. 49 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності).

В листопаді 2007 року ОСОБА_5 зустрівся з Ніжинським міським головою ОСОБА_2, якому повідомив про вказані наміри засновника ТОВ "АВТ "Моноліт" ОСОБА_4 стосовно придбання у власність нежитлового приміщення.

Дізнавшись за вказаних обставин про зазначене бажання ОСОБА_4, Ніжинський міський голова ОСОБА_2, будучи службовою особою, що наділена правом підписання рішень виконавчого комітету Ніжинської міської ради про передачу в оренду об'єктів міської комунальної власності, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи на меті одержання хабара в особливо великому розмірі, вирішив використати свої владні повноваження для надання в оренду ТОВ "АВТ "Моноліт" нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 та передачу його у власність даному товариству, за умови надання йому ОСОБА_4 хабара на загальну суму 50000 доларів США. Крім того, ОСОБА_2 висунув ОСОБА_5 незаконну вимогу про передачу ОСОБА_4 йому першої частини хабара у сумі 25000 доларів США за надання ТОВ "АВТ "Моноліт" в оренду зазначеного приміщення.

При цьому ОСОБА_2, з метою унеможливлення викриття його в одержанні хабара, висунув ОСОБА_5 для передачі ОСОБА_4 умову про передачу йому хабара на загальну суму 50000 доларів США через свого рідного брата ОСОБА_3, якого залучив у якості пособника в одержанні даного хабара.

У вказаний період ОСОБА_2, у невстановленому слідством місці та часі, вступив у злочинну змову з рідним братом ОСОБА_3, який повинен був сприяти ОСОБА_2 в одержанні хабара шляхом передачі його вимог та умов, а також одержання хабара від ОСОБА_4 через ОСОБА_5

В листопаді 2007 року у місті Ніжині, ОСОБА_5 передав ОСОБА_4 висунуті Ніжинським міським головою ОСОБА_2 умови укладення ТОВ "АВТ "Моноліт" договору оренди з подальшим викупом нежитлового приміщення по АДРЕСА_1, при умові давання ОСОБА_2 хабара на загальну суму 50 000 доларів США, у тому числі надання йому ОСОБА_4 першої частини хабара у сумі 25 000 доларів США за передачу ТОВ "АВТ "Моноліт" в оренду зазначеного приміщення.

ОСОБА_4, розуміючи, що рішення про передачу ТОВ "АВТ "Моноліт" зазначеного нежитлового приміщення в оренду та його викуп приймаються Ніжинською міською радою та її виконавчим комітетом, а підписуються Ніжинським міським головою ОСОБА_2, який використовуючи своє службове становище може перешкодити товариству в одержанні вказаного приміщення, вимушений був погодитись на незаконні вимоги ОСОБА_2 щодо передачі йому хабара на загальну суму 50 000 доларів США, з метою запобігання шкідливих наслідків щодо прав і законних інтересів ТОВ "АВТ "Моноліт", засновником якого він був.

При цьому, ОСОБА_4, будучи поставлений ОСОБА_2 у зазначені незаконні умови, запропонував ОСОБА_5 сприяти йому у даванні Ніжинському міському голові ОСОБА_2 хабара на загальну суму 50 000 доларів США, на що ОСОБА_5 дав згоду.

На початку грудня 2007 року ОСОБА_5, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_4, склав від імені ТОВ "АВТ "Моноліт" пакет документів для участі в конкурсі, який проводив виконавчий комітет Ніжинської міської ради на право оренди нежитлового приміщення по АДРЕСА_1, а саме: заяву ТОВ "АВТ "Моноліт" від 11 грудня 2007 року про участь у конкурсі, конкурсні пропозиції товариства від 11 грудня 2007 року, довідку від 11 грудня 2007 року про відсутність справ про банкрутство товариства, довіреність на представництво інтересів товариства ОСОБА_4, копії статутних документів ТОВ "АВТ "Моноліт", які передав ОСОБА_4, а останній директору товариства. Вказані документи 11 грудня 2007 року були підписані директором ТОВ "АВТ "Моноліт" ОСОБА_6, яка не була обізнана про вчинення злочину, та в цей же день, повернуті ОСОБА_5, який надав їх до виконавчого комітету Ніжинської міської ради.

Зазначені документи ТОВ "АВТ "Моноліт" 20 грудня 2007 року були розглянуті на засіданні конкурсної комісії виконавчого комітету Ніжинської міської ради по розгляду заяв і пропозицій щодо передачі об'єктів міської комунальної власності в оренду, за результатами якого членами конкурсної комісії, які не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_2 щодо одержання хабара, було прийнято рішення про укладення з ТОВ "АВТ "Моноліт" договору оренди нежитлового приміщення по АДРЕСА_1.

Ніжинський міський голова ОСОБА_2, діючи з корисливих мотивів переслідуючи на меті одержання хабара в особливо великому розмірі, затвердив шляхом підписання протокол засідання конкурсної комісії виконавчого комітету Ніжинської міської ради про розгляд заяв і пропозицій щодо передачі об'єктів комунальної власності в оренду від 20 грудня 2007 року, згідно якого комісією було прийнято рішення про укладення з ТОВ "АВТ "Моноліт" договору оренди нежитлового приміщення по АДРЕСА_1.

28 грудня 2007 року виконавчим комітетом Ніжинської міської ради було прийняте рішення № 672 "Про результати конкурсу на право оренди нерухомого майна продовження договору оренди та надання приміщення в оренду", яким ТОВ "АВТ "Моноліт" визнано переможцем конкурсу та передано товариству в оренду нежитлове приміщення по АДРЕСА_1 строком на 2 роки 11 місяців.

В подальшому, 25 січня 2008 року Ніжинський міський голова ОСОБА_2, продовжуючи переслідувати на меті одержання хабара в особливо великому розмірі, використовуючи свої службові повноваження стосовно підписання договорів від імені Ніжинської міської ради, підписав з ТОВ "АВТ "Моноліт" договір № 46 про оренду майна міської комунальної власності, згідно якого товариству передано в оренду строком на 2 роки 11 місяців нежитлове приміщення по АДРЕСА_1, який був підписаний і директором ТОВ "АВТ "Моноліт" ОСОБА_6

Після підписання вказаного договору, 29 січня 2008 року засновник ТОВ "АВТ "Моноліт" ОСОБА_4, усвідомлюючи, що товариство зможе отримати у власність зазначене нежитлове приміщення, лише попередньо отримавши його в оренду, а Ніжинський міський голова ОСОБА_2 використовуючи своє службове становище може перешкодити цьому, перебуваючи у місті Ніжині поблизу будинку АДРЕСА_1, передав ОСОБА_5 для подальшої передачі Ніжинському міському голові ОСОБА_2 частину хабара в сумі 25000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України станом на 29 січня 2008 року складає 125350 гривень, за підписання ОСОБА_2 договору про передачу в оренду ТОВ "АВТ "Моноліт" нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1.

В цей же день ОСОБА_5, сприяючи ОСОБА_4 у даванні хабара ОСОБА_2, біля колишніх гаражів міськвиконкому, що знаходяться в місті Ніжині по вул. Богушевіча, передав частину хабара у сумі 25000 доларів США ОСОБА_3, який сприяв в одержанні хабара своєму рідному брату ОСОБА_2, для подальшої передачі даних коштів останньому.

Приблизно наприкінці січня 2008 року, ОСОБА_3, у не встановленому слідством місці та часі, діючи за попередньою домовленістю та сприяючи своєму брату в одержанні хабара, передав отримані від ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 25000 доларів США, Ніжинському міському голові ОСОБА_2, а останній одержав вказаний хабар за передачу в оренду ТОВ "АВТ "Моноліт" нежитлового приміщення, що по АДРЕСА_1.

Після цього, 13 лютого 2008 року ОСОБА_5 передав ОСОБА_4 підписаний міським головою міста Ніжина ОСОБА_2 договір оренди нежитлового приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_1, датований 25 січня 2008 року.

У подальшому, у вересні 2008 року, Ніжинський міський голова ОСОБА_2, продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на одержання від ОСОБА_4 хабара, умисно, з корисливих мотивів, висунув останньому додаткову вимогу про збільшення загальної суми хабара до 60000 доларів США за передачу у власність ТОВ "АВТ "Моноліт" зазначеного нежитлового приміщення та надання йому другої частини хабара у сумі 35000 доларів США за позитивне вирішення вказаного питання, про що ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_5, сприяючи йому в даванні хабара.

ОСОБА_4, розуміючи, що рішення про передачу ТОВ "АВТ "Моноліт" зазначеного нежитлового приміщення у власність приймається Ніжинською міською радою, а підписуються Ніжинським міським головою ОСОБА_2, який використовуючи своє службове становище може перешкодити товариству в одержанні вказаного приміщення, вимушений був погодитись на незаконні вимоги ОСОБА_2 щодо збільшення та передачі йому хабара на загальну суму 60000 доларів США, у тому числі передачі другої частини даного хабара у сумі 35000 доларів США, з метою запобігання шкідливих наслідків щодо прав і законних інтересів ТОВ "АВТ "Моноліт", за умови давання ОСОБА_2 хабара у сумі 15000 доларів США до прийняття Ніжинською міською радою рішення про передачу вказаного нежитлового приміщення товариству шляхом його приватизації та надання ОСОБА_2 хабара у сумі 20000 доларів США після підписання ним зазначеного рішення.

8 жовтня 2008 року ОСОБА_4, перебуваючи біля автозаправної станції в селі Копті Ніжинського району Чернігівської області, передав ОСОБА_5, для Ніжинського міського голови ОСОБА_2, частину хабара в сумі 15000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України на 08 жовтня 2008 року складає 73365 грн., за передачу у власність ТОВ "АВТ "Моноліт" нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1.

В цей же день, ОСОБА_5, сприяючи ОСОБА_4 у даванні хабара, через ОСОБА_7, який не був обізнаний про вчинення злочину, у приміщенні КБ "Приватбанк" по вулиці Гоголя, 2-А у місті Ніжині, передав хабар у сумі 15000 доларів США ОСОБА_3, який сприяв ОСОБА_2 в його одержанні.

У подальшому ОСОБА_3, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_2 та сприяючи йому в одержанні хабара, у місті Ніжині у невстановленому слідством місці, передав Ніжинському міському голові ОСОБА_2 частину хабара у сумі 15000 доларів США, а останній одержав вказаний хабар за передачу у власність ТОВ "АВТ "Моноліт" нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1.

На початку жовтня 2008 року ОСОБА_5, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_4, склав від імені ТОВ "АВТ "Моноліт" заяву до виконавчого комітету Ніжинської міської ради про включення нежитлового приміщення, що по АДРЕСА_1 до переліку об'єктів, що підлягають приватизації. Зазначені документи були підписані директором ТОВ "АВТ "Моноліт" ОСОБА_6, повернуті ОСОБА_5, який 24 листопада 2008 року зареєстрував їх у виконавчому комітеті Ніжинської міської ради за № 6-1600.

26 листопада 2008 року Ніжинський міський голова ОСОБА_2, умисно, продовжуючи переслідувати на меті одержання хабара в особливо великому розмірі, використовуючи свої службові повноваження стосовно підписання рішень Ніжинської міської ради, підписав рішення сорок четвертої сесії п'ятого скликання Ніжинської міської ради "Про перелік об'єктів, що підлягають приватизації в 2 півріччі 2008 року та в 1 півріччі 2009 року, про продовження терміну приватизації", відповідно до якого ТОВ "АВТ "Моноліт", як орендарю надано право викупу нежитлового приміщення, за адресою: АДРЕСА_1.

Близько 13 години 15 грудня 2008 року у приміщенні кафе "Чайка", розташованого у готелі "Ніжин" по вул. Батюка, 1 в місті Ніжині, ОСОБА_4, передав грошові кошти у сумі 20000 доларів США ОСОБА_5, який сприяв йому у даванні хабара, для подальшої передачі їх в якості хабара Ніжинському міському голові ОСОБА_2

В цей же день, біля 16 години, ОСОБА_5, сприяючи ОСОБА_4 у даванні хабара, через ОСОБА_7, який не був обізнаний про вчинення злочину, у приміщенні КБ "Приватбанк" по вулиці Гоголя, 2-А у місті Ніжині, передав хабар у сумі 20000 доларів США ОСОБА_3, який сприяв ОСОБА_2 в його одержанні.

Того ж дня, 15 грудня 2008 року, біля 19 години, ОСОБА_3, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_2, сприяючи йому в одержанні хабара, перебуваючи у салоні власного автомобіля "Мерседес" МЛ 350, біля пам'ятника Воїнам-інтернаціоналістам, що по вулиці Шевченка у місті Ніжині, передав Ніжинському міському голові ОСОБА_2, а останній одержав грошові кошти у сумі 20000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України на 15 грудня 2008 року складає 149460 грн., як хабар за передачу у власність ТОВ "АВТ "Моноліт" нежитлового приміщення, за адресою: АДРЕСА_1, шляхом його приватизації.

Відразу ж після одержання вказаного хабара Ніжинський міський голова ОСОБА_2, розпоряджаючись грошовими коштами, передав ОСОБА_3 500 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України на 15 грудня 2008 року складає 3735 грн., в якості винагороди за сприяння в одержанні ним хабара від ОСОБА_4 за передачу у власність ТОВ "АВТ "Моноліт" нежитлового приміщення площею 1738,3 кв.м., що розташоване по АДРЕСА_1.

Всього у період із 29 січня 2008 року по 15 грудня 2008 року Ніжинський міський голова ОСОБА_2, за пособництва ОСОБА_3, шляхом вимагання, одержав від ОСОБА_4 хабар на загальну суму 60000 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України становить 348175 гривень та у відповідності до пункту 1 Примітки до ст. 368 КК України є особливо великим розміром.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 19 березня 2013 року вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 09 листопада 2012 року щодо ОСОБА_2 змінено.

Виключено із вступної частини вироку суду із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, епізод від 29 січня 2008 року про те, що засновник ТОВ "АВТ "Моноліт" ОСОБА_4, усвідомлюючи, що товариство зможе отримати у власність зазначене нежитлове приміщення, лише попередньо отримавши його в оренду, а Ніжинській міський голова ОСОБА_2 використовуючи своє службове становище може перешкодити цьому, перебуваючи у м. Ніжині поблизу будинку АДРЕСА_1, передав ОСОБА_5 для подальшої передачі Ніжинському міському голові ОСОБА_2 частину хабара у сумі 25000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України на 29 січня 2008 року складало 125350 грн., за підписання ОСОБА_2 договору про передачу в оренду ТОВ "АВТ "Моноліт" нежитлового приміщення по АДРЕСА_1

В цей же день, ОСОБА_5, сприяючи ОСОБА_4 у даванні хабара ОСОБА_2, біля колишніх гаражів міськвиконкому, що знаходяться в м. Ніжині, по вул. Богушевіча, передав частину хабара у сумі 25 000 доларів США ОСОБА_3, який сприяв в одержанні хабара своєму рідному брату ОСОБА_2, для подальшої передачі коштів останньому.

Приблизно наприкінці січня 2008 року, ОСОБА_3 у невстановленому слідством місці та часі, діючи з попередньою домовленістю та сприяючи своєму брату в одержанні хабара, передав отримані від ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 25000 доларів США Ніжинському міському голові ОСОБА_2, а останній одержав вказаний хабар за передачу в оренду ТОВ "АВТ "Моноліт" нежитлового приміщення по АДРЕСА_1, а справу в цій частині закрито за недоведеністю участі ОСОБА_2 у вчиненні злочину.

Ухвалено вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України на момент скоєння злочину) із застосуванням ст. 69 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

В порядку ст. ст. 409, 411 КПК України (в редакції 1960) рекомендовано суду першої інстанції вирішити питання про повернення застави в розмірі 17000 грн. заставодавцю ОСОБА_16

В решті вирок суду щодо ОСОБА_2 залишено без зміни.

У касаційній скарзі з доповненням засуджений ОСОБА_2 просить судові рішення щодо нього скасувати та закрити провадження по справі за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

В обґрунтування своїх вимог стверджує, що вся кримінальна справа проти нього сфабрикована, вирок побудований на підставі аналізу незаконно здобутих доказів, метою справи вважає незаконне усунення його від займаної посади. Зокрема, зацікавленими в цьому вважає колишнього секретаря ради ОСОБА_8. та колишнього директора ринку ОСОБА_5 Саме діями ОСОБА_8. його було усунуто від виконання повноважень, тому до тих пір поки він не поновив через суд свої повноваження, ні до складу виконавчого комітету, ні очолювати його, ані формувати порядок денний його засідань, головувати на них, а тим більше підписувати рішення виконкому він не міг і саме в цей час були прийняті та підписані ті рішення, які тепер інкримінуються йому як протиправні, що зазначено в окремій постанові суду першої інстанції.

Також вказує, що в справі відсутні докази його впливу на депутатів міської ради, членів виконкому та працівників органів місцевого самоврядування, які в ході досудового та судового слідства показували, що жодного тиску з боку мера на них при прийнятті рішень не було, всі рішення приймалися добровільно, колегіально в законодавчо визначеному порядку, однак обвинувальний висновок і судові рішення містять посилання на такі факти, як на доведені. В той же час слідством зловживань з його боку не встановлено і кримінальна справа в цій частині провадженням закрита.

Зазначає про відсутність доказів вимагання ним хабара у ОСОБА_5, що на його думку знайшло своє підтвердження в показаннях засудженого ОСОБА_3, ОСОБА_5, самого потерпілого ОСОБА_4, а також в показаннях ряду свідків по справі.

Вказує про відсутність фіксування технічними засобами епізодів безпосередньої передачі йому грошових коштів, попри те, що фіксування технічними засобами використовувалося заздалегідь до заведення оперативно розшукової справи.

Щодо епізодів від 8 жовтня і 15 грудня 2008 року то в ці дні він з братом ОСОБА_3 не спілкувався, не зустрічався, телефонних розмов не вів і такі дані в справі відсутні. 8 жовтня 2008 року перебував на відпочинку за межами Чернігівської області. Посилається на неприязні стосунки в яких він перебуває з братом.

Крім того, засуджений вказує на суттєві порушення закону при його затриманні, коли в ході затримання досить велика кількість людей ходили навколо його службового автомобіля і сідали в салон в той час, коли він в наручниках знаходився за межами машини, а водія ОСОБА_9 помістили в інший автомобіль. Наполягає на тому, що гроші йому підкинули, що підтверджується і незначною кількістю нашарування спеціальної речовини виявленої на його правій долоні, яка могла залишитися від осіб, які з ним контактували при затриманні, застосовували силу видворяючи з автомобіля, або ж під час одягання та знімання з нього наручників, доставляння в міськвідділ міліції, коли перевозили в автомобілі, а також під час процедури огляду рук і проведення змивів, яка проведена з порушеннями про що свідчить відеозапис цієї слідчої дії.

Зазначає, що протокол відтворення місця події від 16 грудня 2008 року про видачу ОСОБА_3 500 дол. США є недопустимим доказом, складений з грубими порушеннями кримінально-процесуального закону і не уповноваженою на це особою. Вказує на відсутність доказів контактування ОСОБА_3 з цими грошовими коштами, протокол його огляду і речей в матеріалах справи відсутній, хоч такий проводився. На ці та інші порушення закону зазначає суд в окремій постанові.

Стверджує, що суди безпідставно посилаються як на доказ його вини на рішення Ніжинської міської ради та її виконавчого комітету прийняті щодо нежитлового приміщення розташованого по АДРЕСА_1 та на відповідні договори з ТОВ "АВТ-Моноліт" по цьому питанню.

Вказує засуджений також на порушення вимог ст. ст. 85-1, 127 КПК України (1960р), оскільки під час його затримання були завідомо запрошені в якості понятих особи, зацікавлені у справі - ОСОБА_10 та ОСОБА_11, з якими у нього були неприязні відносини. При цьому наголошує на наявність тривалого конфлікту через оренду приміщень: між ним, як міським головою і Чернігівським УВС МВС України, в особі МРЕВ ДАІ в місті Ніжині, де раніше працював ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - засновником ТОВ "МУНА". Окрім того, поняті, підписуючи процесуальні документи не читали їх, відео та звукозаписи ні їм, ані іншим учасникам не відтворювались.

Посилається на відсутність документів у справі, які обґрунтовують застосування оперативно-технічних засобів і можливість використання отриманих за їх допомогою даних та немає відомостей щодо часу здійснення оперативно-розшукових заходів із застосуванням спеціальних технічних засобів протягом більше року, до прийняття відповідної постанови Апеляційного суду м. Києва від 24 листопада 2008 року. Тому, посилаючись на ці та інші наведені в касаційній скарзі з доповненнями доводи вважає, що всі отриманні по справі докази, мають бути визнані недопустимими.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, доводи якої аналогічні доводам касаційної скарги ОСОБА_2 та доповнюють її, вказує на неповноту та однобічність досудового та судового слідства, невідповідність висновків судів фактичним обставинам справи, що докази, якими суд обґрунтовує винуватість ОСОБА_2 в одержані хабара є недопустимими. Посилається на порушення права на захист, оскільки затримання ОСОБА_2, вилучення грошей з автомобіля та інші слідчі дії пов'язані з подіями 15 та 16 грудня 2008 року відбувались без захисника, на якому наполягав ОСОБА_2 та, крім того, були спровоковані заінтересованими в цьому особами.

Стверджує про відсутність в діях підзахисного кваліфікуючої ознаки - "вимагання хабара". Вважає, що показання ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 є суперечливими і непослідовними. Вказує, що у вересні-листопаді 2008 року ОСОБА_2 перебував у відпустці та перебував за межами міста Ніжина. Просить судові рішення скасувати та закрити провадження по справі за недоведеністю вини засудженого ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

У касаційній скарзі з доповненнями прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності вини засудженого ОСОБА_2, вказує на неправильне застосування кримінального закону - ст. 69 КК України, вважає, що це призвело до призначення ОСОБА_2 покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Просить судові рішення стосовно ОСОБА_2 скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.

В частині виключення апеляційним судом із обвинувачення ОСОБА_2 епізоду одержання хабара 29 січня 2008 року в сумі 25000 дол. США і закриття в цій частині справи провадженням за недоведеності його участі у вчиненні даного злочину, ухвала апеляційного суду не оскаржена.

В доповненнях до касаційної скарги прокурор просить зазначити в резолютивних частинах вироку та ухвали в редакції якого закону застосована ч. 3 ст. 368 КК України.

Зазначає, що Верховною Радою України 01 липня 2011 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення" № 3207-VI (3207-17) , яким змінено редакцію статті 368 КК України. Проте у судових рішеннях не зазначено в редакції якого закону статті 368 КК України визнано ОСОБА_2 винними, у зв'язку з чим неможливо зробити висновок про законність судових рішень, у тому числі в частині призначеного покарання.

Судові рішення щодо засудженого ОСОБА_3 в касаційному порядку не оскаржені.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_2 і в його інтересах захисника ОСОБА_1 на підтримку доводів поданих ними касаційних скарг, з проханням скасувати прийняті по справі судові рішення за недоведеності участі ОСОБА_2 у вчиненні даного злочину і закриття справи провадженням, пояснення прокурора про часткове підтримання доводів касаційної скарги прокурора з доповненнями, в частині скасування судових рішень щодо засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 з підстав зазначених у скарзі і направлення справи на новий апеляційний розгляд, а не судовий, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги з доповненнями засудженого ОСОБА_2 і в його інтересах захисника ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню, а касаційна скарга з доповненнями прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

По епізоду одержання хабара засудженим ОСОБА_2 8 жовтня 2008 року в сумі 15000 доларів США.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий, особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

А, згідно зі ст. 64 КПК України, при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справив суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, також характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на відносних, допустимих та достатніх доказах, зібраних у порядку встановлених законом, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість підсудного у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно з вимогами ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.

Проте, вказані вимоги кримінально-процесуального закону під час досудового слідства і розгляду справи в судових інстанціях, що стосуються епізоду одержання хабара 8 жовтня 2008 року, не виконані. За встановлених досудовим слідством і судом фактичних обставин, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 в одержанні 8 жовтня 2008 року хабара в сумі 15000 доларів США матеріалами справи не доведений.

Так рішенням Ніжинської міської ради Чернігівської області від 26 квітня 2006 року прийнято повідомлення територіальної виборчої комісії про обрання ОСОБА_2 Ніжинським міським головою. Відповідно до закону України "Про місцеве самоврядування" (280/97-ВР) він виконував організаційно розпорядчі та адміністративно-господарські функції по керівництву Ніжинською міською радою та виконавчим комітетом Ніжинської міської ради, тобто, був службовою особою і згідно до пункту 2 примітки до ст. 368 КК України займав відповідальне становище.

Однак, як свідчать матеріали справи, станом на 8 жовтня 2008 року ОСОБА_2 не виконував повноважень Ніжинського міського голови.

Крім того, на цей час перебував у відпустці за межами м. Ніжина у м. Трускавці. Також відсутні докази розмов та зустрічей з братом і отримання від останнього 15000 дол. США в якості хабара.

Згідно протоколу усної заяви про злочин ОСОБА_4 8 жовтня 2008 року звернувся до МВС України з заявою про вимагання у нього хабара в якій зазначив круг осіб причетних до цього, що відбувся уже перший епізод передачі хабара в сумі 25000 дол. США і плануються наступні епізоди передачі хабара в сумі 15000 і 20000 дол. США.

В протоколі огляду і вручення грошових коштів зазначається, що ця дія вчинюється 08 жовтня 2007 року (застереження щодо року в протоколі відсутні) у м. Києві в службовому кабінеті ОРУ ДДСБЕЗ МВС України по вул. Богомольця, 10 з 12 год. до 14 год. у відповідності з п. 7 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", тоді як відповідно до наявних у справі матеріалів, отриманих під час проведення оперативно-розшукових заходів, постанова Апеляційного суду м. Києва на проведення цих заходів датована 24 листопада 2008 року на підставі подання ДДСБЕЗ від 21 листопада 2008 року. Таким чином оперативно-розшукові заходи по епізоду від 8 жовтня 2008 року проводились без дозволу суду і не можуть бути визнані належним доказом.

Крім того, матеріалами справи документально підтверджений беззаперечний факт, що міський голова ОСОБА_2 з 22 вересня по 5 листопада 2008 року знаходився в щорічній тривалій відпустці за межами Чернігівської області. Під час відпустки ОСОБА_2 мав тимчасову непрацездатність, тому щорічна відпустка була продовжена до 16 листопада 2008 року, в послідуючому він перебував у відрядженні, а лише з 8 грудня по 15 грудня 2008 року ОСОБА_2 виконував обов'язки міського голови. 8 жовтня 2008 року, в день отримання засудженим ОСОБА_2 за версією слідства хабара в сумі 15000 доларів США, останній в м. Ніжині був відсутній. Згідно подорожнього листа службовий автомобіль Ніжинського міськвиконкому "Фольксваген пасат" під керуванням водія ОСОБА_9 8 жовтня 2008 року знаходився в користуванні в.о. міського голови ОСОБА_12. Ці факти ні досудовим слідством ні судом не спростовані.

Предмет хабара 15000 дол. США не встановлений незважаючи на те, що по матеріалам справи ця дія здійснювалася під контролем правоохоронних органів.

Згідно судових рішень, хабар ОСОБА_3 передавав ОСОБА_2, як по першому епізоду - 29 січня 2008 року так і по другому епізоду - 8 жовтня 2008 року, "… у невстановлений час, місці, спосіб і за невстановлених обставин".

Як суд першої інстанції так і апеляційний суд, залишили поза увагою, що відповідно до ст. 64 КПК України обов'язковими ознаками складу злочину є встановлення місця, часу, способу та обставин вчинення злочину. По матеріалам справи досудовим слідством і судом ці дані і по епізоду від 8 жовтня 2008 року не встановлені.

А згідно ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 19 березня 2013 року епізод одержання ОСОБА_3 хабара 29 січня 2008 року в сумі 25000 дол. США виключений із обвинувачення і справу в цій частині суд закрив провадженням за недоведеності участі засудженого ОСОБА_2 у вчиненні даного злочину. Апеляційний суд вказав, що докази по даному епізоду одержані незаконним шляхом, а тому визнав їх неналежними і недопустимими для обвинувачення.

Ухвала апеляційного суду в цій частині у касаційному порядку не оскаржена і знаходиться в законній силі.

Водночас, при тих же самих доказах, які апеляційним судом по епізоду від 29 січня 2008 року були визнані недостатніми, апеляційний суд по епізоду одержання хабара 8 жовтня 2008 року в сумі 15000 доларів США ці докази визнав достатніми, допустимими і належними.

На даний час збір доказів по епізоду одержання хабара засудженим ОСОБА_2 8 жовтня 2008 року в сумі 15000 доларів США втрачений.

Згідно ст. 213 КПК України, кримінальна справа закривається: при наявності підстав, зазначених у ст. 6 цього кодексу; при недоведеності участі обвинуваченого у вчиненні злочину.

Тому колегія суддів вважає, що судові рішення в цій частині слід змінити, епізод отримання хабара 15000 дол. США виключити із судових рішень за недоведеності участі засудженого ОСОБА_2 у вчиненні цього злочину, а справу в цій частині провадженням закрити.

По епізоду одержання хабара засудженим ОСОБА_2 15 грудня 2008 року в сумі 20000 доларів США, що складає 149460 грн.

По даному епізоду свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_2 в одержанні хабара 15 грудня 2008 року в сумі 20000 дол. США, та кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 368 КК України (на час вчинення злочину), як одержання службовою особою, що займає відповідальне становище, хабара в особливо великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням наданої влади та службового становища, суд обґрунтовано зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених із дотриманням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства, про що у вироку суд навів докладні мотиви згідно зі ст. 334 КПК України.

Вирок суду по епізоду одержання хабара засудженим ОСОБА_2 15 грудня 2008 року в сумі 20000 доларів США, постановлений відповідно до вимог ст. 323 КПК України, ґрунтується на всебічно досліджених і правильно оцінених судом доказах, а висновки про подію злочину за епізодом від 15 грудня 2008 року та про винуватість засудженого в одержанні 20000 доларів США хабара з достовірністю випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази в їх сукупності, керуючись законом.

У касаційних скаргах засудженого та його захисника, по даному епізоду також вказується на невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та однобічність і неповноту досудового і судового слідства. Проте, зазначені обставини були предметом розгляду судів першої й апеляційної інстанцій, та їм дана належна оцінка. Відповідно до вимог ст. 398 КПК України вони перегляду в касаційному порядку не підлягають. При розгляді доводів касаційних скарг колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Зокрема, суд обґрунтовано поклав в основу вироку по епізоду від 15 грудня 2008 року сукупність таких доказів, як: показання потерпілого ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_5 (кримінальна справа стосовно якого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України закрита відповідно до ст. 49 КК України у зв'язку з закінченням строків давності); засудженого ОСОБА_3, який обвинувальний вирок за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст 368 КК України (2341-14) щодо себе не оскаржив і підтвердив обставини передачі ним брату ОСОБА_2 хабара 20000 дол. США та отримання від останнього 500 дол. США за пособництво; свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_13, ОСОБА_7., ОСОБА_14, ОСОБА_15 та інших щодо даного епізоду; протокол усної заяви ОСОБА_4 до МВС України; протокол огляду і вручення грошових коштів від 12 грудня 2008 року в сумі 20000 дол. США з фотографуванням, обробкою спец речовиною "Світлячок-М" та переписом номерів цих купюр; протокол огляду місця події від 16 грудня 2008 року та вилучення із службового автомобіля в присутності пасажира ОСОБА_2 предмету хабара - 19500 дол. США номера яких співпадають з раніше врученими хабародавцю та виявлення на правій долоні ОСОБА_2 спеціальної речовини "Світлячок-М", якою були оброблені кошти; протокол відтворення місця події від 16 грудня 2008 року в ході якого ОСОБА_3 видав 500 дол. США, які отримав від ОСОБА_2 в якості подяки за пособництво в одержанні хабара 20000 дол. США та номера яких також співпадали з раніше описаними; висновки судових експертиз та дані викладені у протоколах інших слідчих дій щодо даного епізоду.

Цими доказами встановлено беззаперечний факт одержання саме засудженим ОСОБА_2 від ОСОБА_4, при співучасті ОСОБА_5 і ОСОБА_3 15 грудня 2008 року хабар в сумі 20000 дол. США за передачу в інтересах ОСОБА_4 у власність ТОВ "АВТ "Моноліт" нежитлового приміщення по АДРЕСА_1.

Достовірність цього висновку ретельно перевіряли суди першої і апеляційної інстанцій, який також провів повне судове слідство. Проаналізувавши зазначені докази судові інстанції обґрунтовано прийшли також до висновку про відсутність в матеріалах справи даних, які б свідчили про організацію провокації хабара зі сторони ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_14, також у справі не було знайдено будь-яких політичних протистоянь з метою усунення ОСОБА_2 з посади міського голови м. Ніжина, про що зазначається у касаційних скаргах.

Усі доводи про неправильність показань вищевказаних осіб по даному епізоду, а також доводи про необ'єктивність досудового і судового розгляду, порушення процесуального і матеріального права, неналежну оцінку доказів обвинувачення, аналогічні зазначеним у касаційних скаргах, за апеляціями засудженого ОСОБА_2 і його захисника ретельно перевірив апеляційний суд провівши повне судове слідство і для їх спростування з дотриманням вимог ст. 377 КПК України у своїй ухвалі навів відповідні аргументи з якими погоджується і касаційна інстанція. Дати іншу оцінку цим доказам щодо епізоду отримання хабар в сумі 20000 дол. США 15 грудня 2008 року, про що фактично просять засуджений та захисник у касаційних скаргах, а також скасувати судові рішення і закрити справу провадженням, немає підстав.

Що стосується доводів касаційних скарг про відсутність в діях ОСОБА_2 кваліфікуючої ознаки - "вимагання хабара", то колегія суддів вважає їх небезпідставними.

Так, постановою слідчого від 12 жовтня 2009 року кримінальна справа щодо ОСОБА_2 у частині пред'явленого йому обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України закрита за відсутністю в його діях складу злочину.

А, згідно обвинувального висновку і судових рішень встановлено, що саме ОСОБА_5 пообіцяв надати ОСОБА_4 допомогу в придбанні нежитлового приміщення в м. Ніжині і сказав про необхідність давання хабара меру ОСОБА_2 через його брата ОСОБА_3 за позитивне вирішення цього питання.

Потерпілий ОСОБА_4 постійно в ході досудового і судового слідства стверджував, що на прийомі у мера ОСОБА_2, який організував ОСОБА_5, мер не вимагав хабара, про необхідність дачі хабара йому повідомив саме ОСОБА_5 Факт вимагання хабара категорично заперечував і сам засуджений ОСОБА_2

Тому колегія суддів вважає, що оскільки доказів вимагання хабара в діях ОСОБА_2 досудовим слідством і судом не встановлено, то судові рішення в цій частині слід змінити, зазначену кваліфікуючу ознаку - "вимагання хабара", виключити із обвинувачення, визнаного судом доведеним, по епізоду одержання ОСОБА_2 15 грудня 2008 року 20000 дол. США хабара, за недоведеності вчинення ним цих дій.

Перевіркою матеріалів справи колегією суддів не встановлено істотних порушень кримінально-процесуального закону та прав засудженого ОСОБА_2 на захист, які б стали безумовною підставою для скасування судових рішень в цілому.

Колегія суддів вважає, що окремі порушення кримінально-процесуального закону, на які посилаються засуджений та в його інтересах захисник, не спростовують беззаперечний факт отримання грошових коштів і їх виявлення (у ОСОБА_2 - 19500 дол. США; у ОСОБА_3 - 500 дол. США), та висновок суду про винуватість засудженого ОСОБА_2 в одержанні 15 грудня 2008 року 20000 дол. США хабара. Всі докази, на які послався суд у вироку по зазначеному епізоду, знаходяться у своєму взаємозв'язку, доповнюють один одного і сумніву в їх достовірності, не викликають.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора, які викладені в доповненнях стосовно ОСОБА_3 з проханням скасувати судові рішення щодо нього, а справу направити на новий судовий розгляд, то вони не можуть бути предметом розгляду у даній справі так як ці доповнення подані прокурором поза межами строку на касаційне оскарження.

Згідно ст. 386 КПК України строк касаційного оскарження зазначених судових рішень законодавцем визначений протягом трьох місяців з моменту набрання ними законної сили. Ухвала апеляційного суду постановлена 19 березня 2013 року, а доповнення до касаційної скарги прокурора, які направлені на погіршення становища засудженого ОСОБА_3, надійшли до суду касаційної інстанції 1 серпня 2013 року, тобто поза межами строку на касаційне оскарження.

Стосовно доводів касаційної скарги прокурора про скасування судових рішень щодо засудженого ОСОБА_2 з підстав не зазначення в редакції якого закону статті 368 КК України визнано ОСОБА_2 винним, то такі не відповідають дійсності так як в оскаржуваних судових рішеннях вказано, що ч. 3 ст. 368 КК України застосована судом в редакції Закону України на момент вчинення злочину.

Не підлягають задоволення і доводи скарги прокурора про м'якість призначеного засудженому ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 69 КК України і незастосування положень ст. 54 КК України та позбавлення ОСОБА_2 5 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо-тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від нижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу. По справі встановлено, що ОСОБА_2 вчинив особливо-тяжкий злочин, але у справі суд врахував декілька обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, це: учинення злочину вперше; виключно позитивні характеристики; наявність державних нагород; багаторічну працю ОСОБА_2 на відповідальній посаді міського голови на яку він обирався 5 раз більшістю громади м. Ніжина; сімейний стан і його стан здоров'я; наявність матері, яка є пенсіонеркою та інвалідом 2 групи; з часу скоєння злочину пройшов тривалий час.

Урахувавши наведене, суд законно й обґрунтовано дійшов висновку про можливість застосування до ОСОБА_2 вимог ст. 69 КК України.

Відповідно до вимог ст. 54 КК України засуджена за тяжкий чи особливо-тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Отже, закон не зобов'язує, а надає суду право на підставі ст. 54 КК України позбавити засудженого ОСОБА_2 рангу, а тому доводи касаційної скарги щодо незаконності судових рішень з підстав не позбавлення засудженого ОСОБА_2 5 рангу посадової особи місцевого самоврядування, є безпідставними.

З урахуванням наведеного, значним зменшенням об'єму обвинувачення - на дві-третини, виключенням кваліфікуючої ознаки - "вимагання хабара", виходячи з цих конкретних обставин справи та особи винного ОСОБА_2, колегія суддів вважає можливим і необхідним пом'якшити призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на певний строк.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 394 - 396, 398 КПК України в редакції 1960 року, розділом ХІ Перехідних положень до КПК України в редакції 2012 (4651-17) року, колегія суддів

касаційні скарги засудженого ОСОБА_2 і його захисника ОСОБА_1 задовольнити частково, касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 09 листопада 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 19 березня 2013 року щодо засудженого ОСОБА_2 змінити.

Виключити із обвинувачення, визнаного судом доведеним, епізод одержання ОСОБА_2 8 жовтня 2008 року 15000 доларів США хабара, за недоведеності його участі у вчиненні даного злочину, а справу в цій частині провадженням закрити.

Виключити із обвинувачення, визнаного судом доведеним, по епізоду одержання ОСОБА_2 15 грудня 2008 року 20000 доларів США хабара, кваліфікуючу ознаку - "вимагання хабара", за недоведеності вчинення ним цих дій.

ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції на час вчинення злочину) із застосуванням ст. 69 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки.