Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Григор'євої І.В., суддів: Єленіної Ж.М., Фурика Ю.П., за участю прокурора Міщенко Т.М., законного представника засудженого ОСОБА_5 ОСОБА_6,

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 10 грудня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7, в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 4 березня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 2 липня 2013 року.

Зазначеним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше неодноразово судимого, востаннє -вироком Олевського районного суду Житомирської області від 4 листопада 2010 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - на строк 13 років; за ч. 4 ст. 187 КК України - на строк 10 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано покарання за вироком Олевського районного суду Житомирської області від 4 листопада 2010 року і визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років 6 місяців.

Цим же вироком було засуджено ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, судові рішення щодо яких не оскаржуються.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по 244,14 грн з кожного на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Житомирській області у рахунок відшкодування судових витрат за проведення криміналістичних експертиз.

Згідно з вироком 24 квітня 2010 року близько 11.00 год. ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 та неповнолітніми ОСОБА_5 і ОСОБА_10, перебуваючи в будинку АДРЕСА_1 домовилися вчинити розбійний напад на ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, заволодіти її майном та вбити останню.

Наступного дня, 25 квітня 2010 року, приблизно о 23.00 год., діючи за попередньою змовою групою осіб у стані алкогольного сп'яніння, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_5 взяли кожен по ножу і прийшли разом із ОСОБА_10 до домоволодіння ОСОБА_11, що по АДРЕСА_2, де ОСОБА_10 за вказівкою ОСОБА_8 залишився на подвір'ї будинку спостерігати за навколишньою обстановкою, щоб у випадку появи сторонніх осіб попередити про це інших учасників групи. Діючи згідно з домовленістю, ОСОБА_8, ОСОБА_5 та ОСОБА_9 за допомогою ножів та із застосуванням фізичного зусилля відчинили вхідні двері й проникли у веранду будинку ОСОБА_11, яка стала перешкоджати їх подальшому проникненню у її житло.

Тоді ОСОБА_5 напав на літню жінку і, застосовуючи насильство, яке виразилось у завданні останній удару ногою по тулубу, збив потерпілу з ніг на підлогу, після чого незаконно разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проникли у житлову кімнату будинку ОСОБА_11, де почали вимагати в останньої гроші. Не отримавши грошей та відомостей про місце їх знаходження, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_5, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в ході нападу, застосовуючи фізичне насильство, яке було небезпечним для життя і здоров'я потерпілої, стали умисно завдавати чисельних ударів ногами по голові, обличчю та тулубу ОСОБА_11, яка через свій похилий вік не могла чинити опір. Після цього ОСОБА_8 разом із ОСОБА_5 та ОСОБА_9, діючи спільно з ОСОБА_10, стали оглядати помешкання з метою виявлення грошей, а коли ОСОБА_11 почала перешкоджати їх протиправним діям, ОСОБА_9 та ОСОБА_5 стали руками утримувати потерпілу за руки, позбавивши останню можливості чинити опір.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_8, діючи спільно та узгоджено з ОСОБА_5, ОСОБА_9 і ОСОБА_10, почав душити ОСОБА_11 (яка через свій похилий вік та безпорадний стан у зв'язку із застосованим до неї на початку нападу фізичним насильством не могла чинити опір), стискаючи руками її шию та прикриваючи рот тканиною, вимагав від потерпілої віддати належні їй гроші або вказати їх місцезнаходження, а ОСОБА_5 та ОСОБА_9 в цей час тримали за руки ОСОБА_11, в результаті чого остання втратила свідомість.

Не отримавши від ОСОБА_11 інформації про місцезнаходження належних їй грошей, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_5 та ОСОБА_9, продовжили огляд приміщення житлової кімнати останньої, а коли ОСОБА_11 прийшла до свідомості й почала перешкоджати огляду, ОСОБА_8 з метою подолання опору ОСОБА_11, застосовуючи грубу фізичну силу, умисно ударив її ногою в грудну клітину, від якого остання впала на підлогу і втратила свідомість.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 з корисливих мотивів, ОСОБА_8, діючи умисно та цілеспрямовано, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9, ОСОБА_5 та ОСОБА_10 згідно із заздалегідь узгодженим планом ножем ударив ОСОБА_11 у грудну клітину, однак лезо ножа зігнулося, після чого ОСОБА_8 взяв інший ніж, яким завдав удару в грудну клітину потерпілої, в результаті чого вона померла.

Внаслідок спільних злочинних дій ОСОБА_8, а також ОСОБА_9, ОСОБА_5 та ОСОБА_10, направлених на досягнення єдиного злочинного результату, потерпілій ОСОБА_11 було заподіяно тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, які не знаходяться у прямому причинному зв'язку з настанням її смерті.

Після цього ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10 заволоділи майном потерпілої на загальну суму 14 794,75 грн, заподіявши матеріальної шкоди ОСОБА_11 на вказану суму.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7, не оспорюючи обґрунтованості засудження ОСОБА_5 та правильності кваліфікації його дій, посилається на те, що місцевий суд не повною мірою врахував сукупність усіх обставин, які пом'якшують покарання, і прийняв помилкове рішення про призначення йому надмірно суворого покарання. Апеляційний суд також не врахував цих обставин і необґрунтовано залишив вирок суду без зміни. Як убачається зі змісту скарги, захисник просить судові рішення щодо ОСОБА_5 змінити і пом'якшити призначене покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення законного представника засудженого ОСОБА_5 - ОСОБА_6 на підтримання касаційної скарги, пояснення прокурора, який просив залишити скаргу без задоволення, однак вважав, що у порядку ст. 395 КПК України 1960 року судові рішення підлягають зміні у зв'язку зі встановленням факту порушення судом вимог ст. 375 КПК України 1960 року та погіршення становища засуджених при призначенні покарання за ч. 4 ст. 187 КК України при новому судовому розгляді справи, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Про день та час розгляду справи у порядку касаційної процедури учасники кримінального провадження були поінформовані, але вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних про своє бажання брати участь у розгляді справи. Крім того, відповідно до вимог статей 362, 394 КПК України 1960 року участь засудженого в розгляді справи судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ч. 2 ст. 383 цього Кодексу, не є обов'язковою. Це положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду справи судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_5 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діяння за частинами 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України відповідно до вимог ст. 395 КПК України 1960 року колегією суддів не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість судових рішень у цій частині не оскаржувались.

Що стосується призначеного покарання, то виходячи з положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу засудженого, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Так, суд, керуючись нормами закону, при визначенні покарання ОСОБА_5 урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, характер цих діянь та їх наслідки. Зокрема, суд зважив на те, що було вчинено особливо тяжкі злочини, внаслідок одного з яких із життя пішла людина похилого віку.

Було враховано дані про особу засудженого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, свою вину визнав частково, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно. Обставинами, що пом'якшують покарання, суд визнав: вчинення злочину в неповнолітньому віці та добровільне відшкодування завданого збитку, а обставинами, що його обтяжують, - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння та щодо особи похилого віку, рецидив злочинів.

Також суд урахував умови, в яких проживав і виховувався ОСОБА_5 (проживання без батька, з бабусею похилого віку та матір'ю, яка тяжко хворіє та є інвалідом першої групи).

З урахуванням цих даних суд дійшов правильного висновку про можливість виправлення засудженого в умовах ізоляції від при призначенні йому покарання, пов'язаного з позбавленням волі на певний строк. У зв'язку з цим доводи, наведені в касаційній скарзі, про те, що обраний вид покарання - невиправдано суворий, є безпідставними.

Рішення суду належним чином мотивовано, не суперечить вимогам кримінального закону і відповідає меті покарання. Це покарання матиме превентивне значення як для засудженого, так і для інших осіб.

Твердження захисника аналогічного касаційній скарзі змісту перевірялися й судом апеляційної інстанції, який визнав їх безпідставними. Свій висновок апеляційний суд мотивував в ухвалі, і вважати його необґрунтованим чи сумнівним немає підстав. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.

Разом із тим, перевіряючи справу в повному обсязі, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни судових рішень на підставі ст. 395 КПК України 1960 року, виходячи з нижченаведеного.

Зокрема, за злочин, передбачений ч. 4 ст. 187 КК України, суд призначив покарання у виді позбавлення волі: ОСОБА_5 - на строк 10 років, ОСОБА_9 - на строк 10 років, ОСОБА_10 - на строк 8 років, тоді як за попереднім вироком місцевого суду від 9 лютого 2011 року розмір основного покарання був призначений за цей же злочин відповідно: ОСОБА_5 - на строк 8 років, ОСОБА_9 - із застосуванням ст. 69 КК України на строк 6 років без конфіскації майна, ОСОБА_10 - із застосуванням ст. 69 КК України на строк 8 років.

Скасовуючи цей вирок, апеляційний суд, як видно з його ухвали від 10 травня 2011 року, послався на порушення вимог кримінально-процесуального закону, але не вказав на м'якість призначеного покарання за цей злочин (т. 6, а.с. 102-105).

Відповідно до вимог ст. 375 КПК України 1960 року при новому судовому розгляді справи суд вправі посилити покарання за умови, якщо попередній вирок було скасовано за апеляцією прокурора чи потерпілого у зв'язку з необхідністю призначення більш суворого покарання.

При новому судовому розгляді справи суд, засуджуючи ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 187 КК України за той самий злочин у тому самому обсязі обвинувачення порушив вимоги ст. 375 КПК України 1960 року і погіршив становище засуджених, посиливши призначене їм покарання, визначивши його у виді позбавлення волі ОСОБА_5 - на строк 10 років, ОСОБА_9 - на строк 10 років із конфіскацією всього майна, ОСОБА_10 - 8 років, тобто призначив більш суворе за розміром покарання, що суперечило вимогам кримінально-процесуального закону і є неприпустимим.

Тому з урахуванням передбачених зазначеною нормою закону гарантій, обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10, колегія суддів вважає, що призначене їм покарання за розбій підлягає пом'якшенню до покарання, визначеного попереднім вироком.

Оскільки ОСОБА_10 на момент вчинення злочинів в квітні 2010 року був неповнолітнім, то згідно ч. 2 ст. 98 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна до нього застосовуватися не може.

У зв'язку з тим, що під час розгляду справи допущено неправильне застосування кримінального закону, з судових рішень підлягає виключенню рішення про застосування до нього за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу XI "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 4 березня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 2 липня 2013 року щодо ОСОБА_5 змінити: пом'якшити йому покарання у виді позбавлення волі за ч. 4 ст. 187 КК України до 8 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 вважати засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років 6 місяців.

Ці ж вирок та ухвалу в порядку ст. 395 КПК України 1960 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

Із застосуванням ст. 69 КК України пом'якшити покарання у виді позбавлення волі за ч. 4 ст. 187 КК України ОСОБА_9 до 6 років без конфіскації майна. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів вважати ОСОБА_9 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років із конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Виключити рішення про застосування до ОСОБА_10 додаткового покарання у виді конфіскації майна за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Із застосуванням ст. 69 КК України пом'якшити покарання у виді позбавлення волі за ч. 4 ст. 187 КК України ОСОБА_10 до 6 років без конфіскації майна. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів вважати ОСОБА_10 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.