5-4428км13 Про зловживання службовою особою підприємства своїм службовим становищем, та привласнення бюджетних коштів, скоєне умисно з корисливих мотивів - 29.10.2013 Прийняття

розглянула в судовому засіданні 29 жовтня 2013 року в м. Києві кримінальну справу щодо ОСОБА_1 за касаційною скаргою заступника прокурора Вінницької області на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24 грудня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 28 лютого 2013 року.

Вказаним вироком засуджено

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Парми Усинського району Республіки Комі Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1, громадянина Російської Федерації, такого, що не має судимості,

за ч. 2 ст. 364 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих функцій на всіх підприємствах та в установах незалежно від форм власності, на строк на 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у розмірі 8500 грн у дохід держави;

за ч. 1 ст. 209 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців із позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих функцій на всіх підприємствах та в установах незалежно від форм власності, на строк 3 роки з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_1 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців із позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих функцій на всіх підприємствах та в установах незалежно від форм власності, на строк 3 роки зі сплатою штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у розмірі 8500 грн у дохід держави з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 ст. 76 КК України.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог КПК України (1001-05) 1960 року.

За апеляцією прокурора апеляційний суд змінив вирок, виключив із його резолютивної частини рішення про призначення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 364 КК України покарання зі сплатою штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у розмірі 8500 грн у дохід держави, а за ч. 1 ст. 209 КК України - додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих функцій на всіх підприємствах та в установах незалежно від форм власності, на строк 2 роки.

В решті вирок залишено без змін.

Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, будучи з 01 грудня 2006 року згідно з протоколом засновників № 1 та статуту ПП "Сігма-С" співзасновником та співвласником цього товариства, (зареєстрованого в с. Зарванцях Вінницького району Вінницької області), наділеним адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими повноваженнями, будучи службовою особою, вчинив зловживання своїм службовим становищем: умисно з корисливих мотивів усупереч інтересам служби заволодів коштами в розмірі 444 480,65 грн, перерахованими йому районним відділом Державної виконавчої служби Кам'янець-Подільського міськрайонного управління юстиції Хмельницької області, завдавши збитків кредиторам підприємствам - Вінницькій міжрайонній податковій інспекції, Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, Вінницькому районному центру зайнятості, Управлінню Пенсійного фонду України Вінницького району на загальну суму 112 373 грн, оскільки інші кошти та майно, на яке можна звернути стягнення, відсутні, що спричинило настання тяжких наслідків, за таких обставин.

Постановою Господарського суду Вінницької області від 07 жовтня 2010 року ПП "Сігма-С" визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру та призначено арбітражного керуючого.

Ухвалою цього ж суду затверджено реєстр вимог кредиторів, до якого включено заборгованість перед Вінницькою міжрайонною податковою інспекцією в розмірі 82 682 грн, Управлінням Пенсійного фонду у Вінницькому районі в розмірі 20 970 грн, Вінницьким районним центром зайнятості в розмірі 5263 грн, Фондом соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України в розмірі 2348 грн, Фондом соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в розмірі 1109 грн. Загальна сума заборгованості ПП "Сігма-С" перед бюджетом та соціальними фондами становила 112 373 грн.

У травні 2010 року ПП "Сігма-С" з метою стягнення заборгованості за надані послуги охорони із ЗАТ "Агрофірма "Авіс", розташованого в с. Гуменцях Кам'янець-Подільського району Хмельницької області, звернулося з позовною заявою до Господарського суду Хмельницької області. Рішенням цього суду від 16 вересня 2010 року позов ПП "Сігма-С" до ЗАТ "Агрофірма "Авіс" задоволено частково і стягнуто з указаного товариства на користь ПП "Сігма-С" заборгованість на загальну суму 444 480,65 грн, про що було видано судовий наказ.

З метою фактичного стягнення вказаної заборгованості із ЗАТ "Агрофірма "Авіс" ОСОБА_1 (достовірно знаючи про наявність боргу перед бюджетом та соціальними фондами в розмірі 112 373 грн, а також про те, що згідно з ч. 1 ст. 25 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" ліквідатор із дня свого призначення: виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута; пред'являє до третіх осіб вимоги щодо повернення дебіторської заборгованості банкруту; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб), зловживаючи службовим становищем, умисно з корисливих мотивів - з метою привласнення бюджетних коштів - 14 січня 2011 року звернувся з письмовою заявою до районного відділу Державної виконавчої служби Кам'янець-Подільського міськрайонного управління юстиції Хмельницької області про прийняття до примусового виконання наказу від 10 січня 2011 року № 18/942-16, виданого Господарським судом Хмельницької області, про стягнення із ЗАТ "Агрофірма "Авіс" на користь ПП "Сігма-С" заборгованості в розмірі 444 480,65 грн, в якій зазначив свої особові рахунки НОМЕР_1 та НОМЕР_2, відкриті у відділенні "А-Банк".

20 січня 2011 року державний виконавець районного відділу Державної виконавчої служби Кам'янець-Подільського міськрайонного управління юстиції Хмельницької області відкрив виконавче провадження з примусового виконання наказу від 10 січня 2011 року № 18/942-16, виданого Господарським судом Хмельницької області. За наслідками примусового виконання вказаного судового наказу рішення Господарського суду Хмельницької області виконано в повному обсязі: стягнуто із ЗАТ "Агрофірма "Авіс" на користь ПП "Сігма-С" заборгованість у розмірі 444 480,65 грн і перераховано на особові рахунки ОСОБА_1 НОМЕР_1 та НОМЕР_2, відкриті у відділенні "А-Банк", які ОСОБА_1 зазначив у заяві.

Вказана заява стала підставою для перерахування районним відділом Державної виконавчої служби Кам'янець-Подільського міськрайонного управління юстиції Хмельницької області протягом квітня - червня 2011 року коштів у розмірі 444 480,65 грн на особовий рахунок, належний ОСОБА_1, який у подальшому ці кошти привласнив і витратив на власні потреби.

Внаслідок зазначених дій ОСОБА_1 було завдано збитків вищеперерахованим кредиторам підприємства на загальну суму 112 373 грн, оскільки інші кошти та майно, на яке можна звернути стягнення, відсутні.

В подальшому ОСОБА_1, усвідомлюючи, що 444 480,65 грн здобуті ним незаконно, легалізував їх шляхом вчинення фінансових операцій у вигляді зняття грошей зі свого розрахункового рахунка НОМЕР_2, відкритого у відділенні "А-Банк", які в подальшому витратив на власні потреби та на потреби очолюваного ним підприємства ТОВ "ОК Фортеця".

Зокрема, згідно з платіжними дорученнями № @ 2РL784017 від 23 травня 2011 року, № @2РL23186 від 09 червня 2011 року, № @ 2РL781562 від 22 серпня 2011 року, № @ 2РL991220 від 07 липня 2011 року на розрахунковий рахунок ТОВ "ОК Фортеця" № 26001060506319, відкритий у ВФ ПАТ КБ "ПриватБанк", від ОСОБА_1 надійшли кошти в якості поворотної фінансової допомоги на загальну суму 286 000 грн; решту грошей в розмірі 158 480,65 грн ОСОБА_1 витратив на оплату власних потреб. Тобто тим самим вчинив дії, спрямовані на набуття, володіння та використання коштів, одержаних злочинним шляхом.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення кримінально-процесуального, просить судові рішення змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 364-1 КК України, призначивши йому покарання у межах санкції статті із застосуванням положень ст. 75 КК України. Зокрема, зазначає, що санкція ч. 2 ст. 364-1 КК України передбачає менш суворе покарання, ніж санкція ч. 2 ст. 364 КК України, а відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі. Також наголошує на тому, що ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 377 КПК України 1960 року, оскільки не містить докладних мотивів прийнятого рішення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 365 КПК України 1960 року вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом у межах апеляції. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище особи.

Як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, ці вимоги закону в даній справі належним чином дотримані не були. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення" (1508-17) від 07 квітня 2011 року Кримінальний кодекс України (2341-14) було доповнено ст. 364-1, якою передбачено кримінальну відповідальність за зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми. Зокрема, частина 2 цієї статті (в редакції від 7 квітня 2011 року) передбачає відповідальність за зловживання повноваженнями, тобто за умисне використання вказаною службовою особою своїх повноважень з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб усупереч інтересам юридичної особи приватного права, незалежно від організаційно-правової форми, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило настання тяжких наслідків. Санкція ч. 2 ст. 364-1 КК України (в редакції від 07 квітня 2011 року) передбачає більш м'яке покарання, ніж це передбачено санкцією ч. 2 ст. 364 КК України.

За матеріалами справи, ОСОБА_1 був співзасновником та співвласником ПП "Сігма-С", тобто був службовою особою юридичної особи приватного права. Злочини вчинив у 2011 році до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення" (1508-17) .

Згідно з положеннями ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує її або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Проте, апеляційний суд на зазначені положення закону не зважив та не перевірив правильність застосування норм матеріального права при кваліфікації діяння ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 364 КК України.

Відповідно до ст. 395 КПК України 1960 року суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України (легалізація доходів, отриманих злочинним шляхом). Апеляційний суд залишив вирок у цій частині без зміни. Проте, на думку колегії суддів, такий висновок є передчасним з огляду на нижченаведене.

Під легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 209 КК України належить розуміти вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження коштів чи володіння ними, прав на такі кошти, джерела їх походження, а також вчинення з такими коштами фінансової операції чи укладання щодо них угоди за умови усвідомлення особою того, що їх було одержано незаконно.

Під діями, спрямованими на приховання чи маскування незаконного походження коштів, одержаних унаслідок вчинення предикатного діяння чи володіння ними, а так само прав на них, джерела їх походження слід розуміти будь-які дії особи, за допомогою яких маскується чи приховується факт одержання таких коштів, що передував легалізації (відмиванню) цих доходів. Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони цього складу злочину є спеціальна мета легалізації, тобто надання правомірного вигляду володінню, користуванню та розпорядженню предметами, зазначеними у ст. 209 КК України.

Вказані положення кримінального закону апеляційний суд залишив поза увагою, з використанням усіх процесуальних можливостей безпосередньо не дослідив доказів у справі.

Як убачається з матеріалів справи, кошти ОСОБА_1 одержував на підставі рішення Господарського суду Хмельницької області від 16 вересня 2010 року, згідно з яким із ЗАТ "Агрофірма "Авіс" стягнуто заборгованість на користь ПП "Сігма-С", про що було видано судовий наказ. Указані кошти ОСОБА_1 використав для ведення господарської діяльності очолюваного ним підприємства ТОВ "ОК Фортеця" та на власні потреби.

На ці обставини апеляційний суд не зважив, не оцінив їх, а відтак, належно не перевірив наявності чи відсутності в діяннях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України. Таким чином, суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Виходячи з викладеного, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною та обґрунтованою, а тому вона в силу п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

Під час нового перегляду справи апеляційному суду належить ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей, у тому числі шляхом проведення судового слідства, перевірити доводи, наведені в апеляції, та інші доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, дати на них вичерпну відповідь, також перевірити правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права, зважаючи на законодавчі тлумачення, роз'яснення та правові позиції Верховного Суду України, і прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.