Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Мороза М.А., суддів Кульбаби В.М., Орлової С.О., за участю прокурора Сорокіної О.А., захисника ОСОБА_5

розглянула в судовому засіданні 3 жовтня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Київського районного суду м. Харкова від 22 червня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 14 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_6

Цим вироком ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимого, засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 14 жовтня 2012 року вирок залишено без зміни.

ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він 21 травня 2010 року у невстановленої слідством особи незаконно придбав з метою та без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігав на торговельному місці № 241-242 на ринку, розташованому біля станції метро "імені Академіка Барабашова" у м. Харкові.

25 травня 2010 року ОСОБА_6 збув ОСОБА_7 за 120 грн. частину цього наркотичного засобу вагою 1,8 г у перерахунку на суху речовину.

У цей же день працівниками міліції під час огляду торговельного місця ОСОБА_6 виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у трьох полімерних пакетах загальною вагою 22 г у перерахунку на суху речовину, який він незаконно зберігав без мети збуту.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень з направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Посилається на безпідставну перекваліфікацію судом дій ОСОБА_6 на ч. 2 ст. 309 КК України, що потягло необґрунтоване звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням. Зазначає, що у разі недоведеності винуватості ОСОБА_6 у зберіганні залишку наркотичного засобу з метою збуту його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, пояснення захисника, який вважав судові рішення законними та обґрунтованими і просив залишити їх без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню.

Суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ні на досудовому слідстві, ні у судовому засіданні не здобуто переконливих, об'єктивних доказів направленості умислу ОСОБА_6 на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу саме з метою збуту.

На підтвердження своїх доводів про необхідність кваліфікації дій засудженого по зберіганню наркотичних засобів за ч. 2 ст. 307 КК України прокурор указує, що вилученню наркотичного засобу у ОСОБА_6 під час огляду передував факт збуту ним частини цього засобу ОСОБА_7 Крім того, ОСОБА_6 зберігав наркотичний засіб не за місцем проживання або вживання, а на ринку, тобто за місцем здійснення торгівлі. При цьому даний наркотичний засіб зберігався ним у кількості 22 г у розфасованому вигляді у трьох полімерних пакетах.

Проте, на досудовому слідстві та у суді ОСОБА_6 пояснював, що придбав канабіс у розфасованому вигляді для особистого вживання; зберігав за місцем роботи, оскільки приховував його від батьків; за пропозицією ОСОБА_7 продав йому частину засобу.

Згідно з даними висновку судово-наркологічної експертизи у ОСОБА_6 виявлено психічний та поведінковий розлад внаслідок вживання наркотичних засобів без синдрому залежності.

Інших достатніх та об'єктивних доказів винуватості ОСОБА_6 у зберіганні наркотичних засобів з метою збуту органами досудового слідства та судом не здобуто.

Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Разом із тим, доводи у касаційній скарзі прокурора про те, що дії ОСОБА_6, за умови недоведеності його винуватості у зберіганні залишку наркотичного засобу з метою збуту, слід кваліфікувати не за ч. 2, а за ч. 1 ст. 309 КК України, є слушними.

Так, суд кваліфікував дії засудженого за цим епізодом за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність.

Відповідно до роз'яснень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" (v0004700-02) злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

Оскільки ОСОБА_6 мав єдиний умисел на незаконне придбання і зберігання з метою і без мети збуту певного наркотичного засобу, щодо одного й того ж предмета злочину, без значного розриву в часі, вчинені ним діяння за ст. 309 КК України слід кваліфікувати за частиною першою цієї статті, без кваліфікуючої ознаки повторності.

Як видно з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, обставини справи та дані про його особу, зокрема, те, що він щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочину, раніше не судимий, характеризується позитивно, працює, має на утриманні малолітню дитину, обтяжуючих обставин не встановлено. Тому суд, виходячи з конкретних обставин справи, дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 (4651-17) року, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 22 червня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 14 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому за цим законом покарання 1 рік позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України (в редакції 2001 року) остаточно визначити 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов'язків за ст. 76 КК України, визначених судом першої інстанції.

У решті вирок залишити без зміни.