Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Вільгушинського М.Й., суддів Дембовського С.Г., Мороза М.А., за участю: прокурора Міщенко Т.М., захисника ОСОБА_5

розглянула в судовому засіданні 29 серпня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 8 серпня 2012 року щодо ОСОБА_6

Цим вироком

ОСОБА_6,

1983 року народження, судимого 20.04.2010 року

за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення

волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України

від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком та остаточно визначено 4 роки 2 місяця позбавлення волі.

В апеляційному порядку вирок не оскаржувався.

ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він 15 квітня 2010 року в період часу з 3 до 4 год. ночі, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 проникли у металевий кіоск з продажу та ремонту мобільних телефонів, розташованому на "Ранковому ринку" по вул. Каштановій у м. Обухові, звідки таємно викрали належні ПП ОСОБА_11 мобільні телефони загальною вартістю 19 780 грн.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 посилається на неправильне застосування судом кримінального закону. Указує, що злочин вчинено ОСОБА_6 до засудження його за попереднім вироком, у зв'язку з чим покарання йому має бути призначено із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, а вироки мають виконуватися самостійно. З урахуванням пом'якшуючих вину ОСОБА_6 обставин просить звільнити його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_5, який підтримав касаційну скаргу, міркування прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково в частині неправильного застосування судом ст. 71 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч. 1 - 3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз'яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Так, ОСОБА_6 було засуджено вироком Обухівського районного суду Київської області від 20 квітня 2010 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі і звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Разом із тим, злочин, за який його засуджено за цим вироком, він учинив 15 квітня 2010 року, тобто до засудження за попереднім вироком. Тому суд мав призначити йому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із самостійним виконанням вироків.

На підставі наведеного вирок підлягає зміні у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Як видно з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, який є тяжким, пом'якшуючу його вину обставини: щире каяття та наявність на утриманні неповнолітньої дитини, обтяжуючі обставини: вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння та рецидив злочину. Крім того, суд узяв до уваги дані про особу засудженого, який раніше судимий за вчинення корисливого злочину, характеризується посередньо.

Тому обране судом ОСОБА_6 покарання у виді найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого й попередження нових злочинів.

Підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України не вбачається.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України (4651-17) 2012 року, колегія суддів

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 8 серпня 2012 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Визнати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зазначений вирок та вирок Обухівського районного суду Київської області від 20 квітня 2010 року виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без зміни.