Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Британчука В.В.,

суддів Животова Г.О., Єленіної Ж.М.,

за участю прокурора Саленка В.І.,

розглянула 30 липня 2013 року у м. Києві кримінальну справу щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 7 листопада 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 липня 2012 року.

Вказаним вироком, залишеним без зміни вищезазначеною ухвалою апеляційного суду, засуджено

ОСОБА_1, 1973 р. н., який згідно ст. 89 КК України не має судимість, громадянина України,

за ч. 2 ст. 205 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 209 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади пов'язані з керівництвом та організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки;

за ч. 3 ст. 212 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов'язанні з керівництвом та організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, організаціях, установах всіх форм власності строком 3 роки;

на підставі ст. ст. 70, 75 КК України остаточно за сукупністю злочинів на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з керівництвом та організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком 3 роки та звільненням від відбування призначеного основного покарання з випробуванням протягом трирічного іспитового строку та покладенням обов'язків, передбачених пп. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України;

ОСОБА_2, 1961 р. н., яка згідно ст. 89 КК України не має судимість, громадянку України,

за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися бухгалтерською діяльністю строком на 3 роки;

за ч. 2 ст. 205 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 209 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися бухгалтерською діяльністю строком на 3 роки;

за ч. 3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі;

на підставі ст. ст. 70, 75 КК України остаточно за сукупністю злочинів на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися бухгалтерською діяльністю строком на 3 роки із звільненням від відбування призначеного основного покарання з випробуванням протягом трирічного іспитового строку та покладенням обов'язків, передбачених пп. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 2 065 818 грн на відшкодування матеріальної шкоди.

Згідно вироку, ОСОБА_2, як організатор злочинів й особа, яка фактично складала бухгалтерську й податкову звітність ПП "Вітол 2002", та директор цього приватного підприємства ОСОБА_1, будучи посадовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, здійснили злочини за таких обставин.

Не склавши та не надавши Мелітопольській ОДПІ податкові декларації з прибутку вказаного підприємства за 2 і 3 квартал 2008 року, вони приховали від оподаткування 4 591 458 грн отриманого валового доходу, внаслідок чого умисно ухилились від сплати податку на прибуток на 1 147 864 грн., а подавши до вказаної інспекції податкові декларації з ПДВ за період з квітня по вересень 2008 року, безпідставно та без підтвердження первинними документами збільшили на 928 696 грн. дані про податковий кредит, внаслідок чого умисно ухилились від сплати податку на додану вартість на 917 854 грн.

В кінці березня 2007 року ОСОБА_2 з метою конвертації грошових коштів придбала суб'єкт підприємницької діяльності (юридичну особу) - ПП "ОСОБА_3", відкрила розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 МФО 313861 у відділенні філії Запорізької дирекції Акціонерного Товариства "Індустріально-екпортний банк" у м. Мелітополі, отримала реєстраційні й установчі документи, підписану чекову книжку на зняття готівкових грошових коштів із вказаного рахунку та печатку зазначеного підприємства.

У 2 та 3 кварталі 2008 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1, приховуючи незаконну діяльність з ухилення від сплати податків, провели ряд безтоварних операцій між ПП "Вітол-2002" та ПП "ОСОБА_3", перерахувавши останньому 2 362 842 грн безготівкових коштів нібито "за дизельне паливо", з яких у декілька прийомів зняли 2 248 639 грн, використовуючи грошові чеки виписані на ім'я директора ОСОБА_3, та придбали у невстановлених осіб шляхом готівкового розрахунку без документів паливно-мастильні матеріали.

З січня по травень 2009 року ОСОБА_2 з метою конвертації грошових коштів придбала суб'єкт підприємницької діяльності (юридичну особу) - ТОВ "Дюкер", перереєструвала його на ОСОБА_4 та без здійснення угод провела ряд фіктивних безтоварних фінансових операцій з перерахування на рахунок вказаного товариства у відділені банку № 1 м. Мелітополя ЗАТ "Пумб" м. Запоріжжя безготівкових грошових коштів від інших суб'єктів господарювання та переведення їх у готівкові.

В результаті проведення таких безтоварних фінансових операцій, у січні-травні 2009 року було здійснено умисне ухилення від сплати 273 152 грн податку на додану вартість.

При цьому, з січня по травень 2009 року ОСОБА_2, з метою приховування дій з ухилення від сплати податку на додану вартість, умисно використала завідомо підроблені документи, подавши їх до Мелітопольської ДПІ Запорізької області, а саме: прибуткові касові ордери ТОВ "Дюкер", квитанції до прибуткових касових ордерів, акти прийому-передачі виконаних робіт, накладні, податкові накладні, податкові декларації з податку на додану вартість, розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту у розрізі контрагентів, розрахунки суми страхових вкладів на загально обов'язкове державне пенсійне страхування, уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань і податкового кредиту у розрізі контрагентів.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених внаслідок м'якості, просить скасувати вищезазначені судові рішення з направленням справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів визнає її такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, встановивши, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинили злочини середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі, не вжили жодних заходів на відшкодування завданої державі шкоди, суд необґрунтовано призначив їм покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та звільнив від відбування призначеного покарання з випробуванням, безпідставно застосувавши ст. 75 КК України.

Оскільки попередні судимості 2008 року щодо обох засуджених погашені, у відповідності до положень ст. 89 КК України, суд правильно не визнав їх такими, що обтяжують покарання, але безпідставно не врахував їх в якості даних, які характеризують ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вкрай негативно.

Отже, призначене засудженим покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України не відповідає тяжкості вчинених ними злочинів та їх особам внаслідок м'якості, через що судові рішення, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 398 КПК України, підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Під час нового розгляду справи слід, крім іншого, встановити, чи були звільнені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у порядку, передбаченому ст. 408-1 КПК України, від покарань з випробуванням, призначених їм за попередніми вироками, після закінчення іспитового строку.

Зважаючи на зазначене, керуючись пунктами 11, 15 Розділу ХІ "ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ" Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) та статтями 394- 396 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 7 листопада 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 липня 2012 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.