Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлової С.О., суддів:Орлянської В.І., Кульбаби В.М., з участю прокурора Парусова А.М.

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 25 липня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 жовтня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 17 січня 2013 року.

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 жовтня 2012 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не судимого,

засуджено та призначено покарання за ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 358 КК України 3 роки обмеження волі, за ч. 3 ст. 358 КК України 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України,

такого що не має судимості

в силу ст. 89 КК України,

засуджено та призначено покарання за ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна, за ст. 353 КК України 6 місяців арешту.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Постановлено стягнути солідарно із ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь ТОВ "Інкотерм" 497 251 грн. 73 коп. у рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди.

Постановлено стягнути із засуджених в доход Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУ МВС України в Київській області 1456 грн. 77 коп. за проведення експертних досліджень з кожного.

Вирішено питання щодо речових доказів у відповідності із вимогами ст. 81 КПК України.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 17 січня 2013 року вирок районного суду щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінено.

Виключено із резолютивної частини вироку посилання суду на ст. 69 КК України при визначенні остаточного покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

В решті вирок залишено без зміни.

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за те, що вони за попередньою змовою з невстановленими досудовим слідством особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, розподіливши ролі, шляхом обману та зловживання довірою заволоділи вантажем, газовими плитами Gorenje вартістю 41673,52 євро, які на замовлення ТОВ "Інкотерм" транспортував на автомобілі марки Volvo FH-12, д.н.з. НОМЕР_1, причіп НОМЕР_2, громадянин республіки Польща ОСОБА_8.

13 листопада 2009 року ОСОБА_5 поблизу автодороги Київ-Чоп, шляхом обману, представляючи себе представником власника вантажу, скерував автомобіль із вантажем до стоянки ТОВ "Тиса", с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Велика кільцева, де останній перебував під митним контролем.

14 листопада 2009 року на вказане місце прибули ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які були одягнуті у формений одяг працівників Державної

митної служби України, перевірили документи на вантаж та наявність митних пломб. Після цього ОСОБА_5 супроводив ОСОБА_8 з вантажем до складських приміщень ТОВ "Фернест" м. Вишневе, вул. Чорновола, 33, де 270 газові плити були перевантажені до двох невстановлених слідством вантажних автомобілів під керуванням невстановлених осіб.

ОСОБА_5 під приводом сприяння розмитненню вантажу отримав у ОСОБА_8 супровідну документацію та міжнародну накладну, на які спільно з невстановленими досудовим слідством особами були проставлені підроблені відтиски особистої номерної печатки № 034 Київської регіональної митниці та оплачено транспортні послуги перевізника. Після чого водій ОСОБА_8 повернувся до м. Радом (республіка Польща), перетнувши по отриманим супровідним документам державний кордон України та республіки Польща, а вантаж 270 газових плит Gorenje з вказаної території складських приміщень ТОВ "Фернет" були вивезені невстановленими слідством особами.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ТОВ "Інкотерм" завдано матеріального збитку в особливо великих розмірах на загальну суму 41 673,52 євро, що еквівалентно, згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановленого НБУ на 14.11.2009 року, 497 251 грн. 73 коп.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_5 і ОСОБА_6 покарання тяжкості злочину внаслідок м'якості та істотним порушенням кримінального закону. Зазначає, що суд без достатніх підстав застосував ст. 69 КК України, пославшись лише на дані, які характеризують особу засуджених. Судом першої інстанції безпідставно не звільнено від кримінальної відповідальності ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 358 КК України у зв'язку із закінченням строків давності. Апеляційний суд відмовляючи у задоволенні апеляції прокурора в порушення вимог ст. 377 КПК України 1960 року не мотивував прийнятого рішення, та помилку районного суду не виправив.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи касаційної скарги, просив судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 377 КПК України 1960 року в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні скарги без задоволення, підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Тобто в ухвалі слід проаналізувати всі доводи, зазначені в апеляції, та зіставити їх з наявними у справі доказами, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Як убачається з ухвали апеляційного суду, ці вимоги закону апеляційним судом не виконано.

Так, із матеріалів справи вбачається, що на вирок суду було подано апеляційну скаргу прокурора в якій ставилось питання про постановлення нового вироку апеляційним судом у зв'язку з м'якістю призначеного засудженим покарання.

Вважаючи доводи апеляційної скарги прокурора в частини м'якості призначеного покарання необґрунтованими, колегія суддів апеляційного суду послалась на те, що судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу засуджених, їхнє щире каяття у вчиненому.

Разом із тим, поза увагою суду апеляційної інстанції залишились доводи прокурора про те, що засудженими шахрайським способом викрадено майна в особливо великому розмірі, на суму 497 251 грн. При цьому збитки, завдані злочином не відшкодовано.

Залишились невстановленими обставини щодо викрадення майна потерпілих, вчиненого засудженими за попередньою змовою із невстановленими слідством особами. Не з'ясовані обставини незаконного розпорядження цим майном. Без оцінки ставлення засуджених до наведеного висновок суду про щире каяття у злочині з боку засуджених, на обґрунтовану думку прокурора, є хибним.

Окрім того, обґрунтованими є доводи скарги про безпідставність пом'якшення покарання засудженим порівняно з попереднім вироком, скасованим за скаргою прокурора про м'якість покарання, за яким засудженим було призначено покарання у розмірі 5 років позбавлення волі кожному.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність постановлення нового вироку належним чином не перевірив та відповіді на них не надав, тому ухвала не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.

За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого апеляційному суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог закону, ухвалити законне та обґрунтоване рішення з наведенням у ньому відповідних мотивів.

В разі підтвердження обвинувачення у встановленому обсязі, покарання засудженим у визначеному розмірі належить вважати таким, що не відповідає характеру та ступеню тяжкості злочину в силу його м'якості.

Інші доводи касаційної скарги прокурора, мають бути перевірені під час апеляційного розгляду справи.

Виходячи з викладеного, керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року, п. п. 11, 15 розділу XI "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів,

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 17 січня 2013 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.