5-2676км13 Про вимагання та одержання хабара, скоєне працівником правоохоронного органу за не притягнення до кримінальної відповідальності - 23.07.2013 Прийняття

головуючого Романець Л.А., суддів Марчук Н.О., Широян Т.А., з участю прокурора Парусова А.М.,засудженого ОСОБА_5, розглянула в судовому засіданні у м. Києві 23 липня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою ОСОБА_5 на вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 27 квітня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 24 вересня 2012 року щодо нього.

Вироком Калінінського районного суду м. Донецька від 27 квітня 2012 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, працюючого на посаді охоронника ТОВ "Віст-Сервіс", такого, що судимості не має,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у державних правоохоронних органах строком на 2 роки, з позбавленням спеціального звання "капітан міліції", без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 3881 грн 60 к. в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності із ст. 81 КПК України 1960 року.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 24 вересня 2012 року, вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 27 квітня 2012 року щодо ОСОБА_5, залишено без зміни.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_5, працюючи на посаді старшого оперуповноваженого сектору кримінального розшуку Куйбишевського РВ ДЕУ ГУМВС України у Донецькій області, згідно наказу начальника ГУ МВС України у Донецькій області № 9 о/с від 14 лютого 2008 року, будучи службовою особою, 04 червня 2008 року о 17 год, в автомобілі НОМЕР_1 поблизу будинку № 29 по пр-ту Ілліча, Калинівського району м. Донецька, у відповідності із попередньою домовленістю, одержав хабара від ОСОБА_6 у сумі 800 доларів США, що по курсу НБУ становило 3881 грн 60к., поєднаного з його вимаганням за виконання в її інтересах дій з використанням свого службового становища, а саме не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за фактом виявлення у нього 29 травня 2008 року наркотичної речовини.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5, просить рішення суду першої та апеляційної інстанцій скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину, у зв'язку із істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону.

На думку засудженого, судом необґрунтовано покладено в основу вироку як доказ його винуватості протокол огляду цифрового диктофону і компакт-диску від 03.06.2008 року, протокол огляду і вручення грошових знаків від 04.06.2008 року, які є незаконними, оскільки проведені до порушення кримінальної справи.

Крім того, засуджений зазначає, що ухвалу суду апеляційної інстанції постановлено незаконним складом суду, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який підтримав касаційну скаргу, пояснення прокурора, який підтримав доводи касаційної скарги частково, просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції, а справу направити на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 54 КПК України 1960 року суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи, при наявності інших обставин, які викликають сумнів в його об'єктивності.

За наявності обставин, передбачених статтями 54 і 55 цього Кодексу, суддя зобов'язаний заявити самовідвід.

Як визнав Європейський суд у справі "Мироненко і Мартиненко проти України" (пукти 66-72 рішення від 10 березня 2010 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland, заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна Wettstein), п. 43).

Як вбачається з матеріалів, справа про обвинувачення ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції повторно, 27 вересня 2012 року розглядалася колегією суддів, а саме: Левандовичем О.О., Акуленком В.В. і Залізняк Р.М.

Так, ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 09 грудня 2011 року у складі колегії суддів Левандовича О.О., Акуленка В.В. і Залізняк Р.М., вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 24 грудня 2012 року щодо ОСОБА_5 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд.

При цьому, апеляційним судом за відсутності апеляції прокурора скасовано попередній вирок і вказано на неправильність перекваліфікації дій засудженого на ч. 1 ст. 368 КК України та передчасність виключення кваліфікуючої ознаки вимагання хабара.

Під час нового судового розгляду місцевий суд у вироку від 27 квітня 2012 року зазначив, що враховує висновок апеляційного суду, викладений в ухвалі Апеляційного суду Донецької області від 09 грудня 2011 року щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 і кваліфікує його дії за ч.2 ст. ст. 368 КК України.

Таким чином, правова позиція колегії суддів по даній справі чітко визначена та зафіксована у судовому рішенні, що в подальшому при повторному розгляді справи даною колегією викликає сумнів в їх об'єктивності.

Вказана обставина, згідно п. 4 ч. 1 ст. 54 КПК України 1960 року, є такою, що виключає можливість участі суддів Левандовича О.О., Акуленка В.В. і Залізняк Р.М., в повторному розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_5

Отже, на думку колегії суддів, при розгляді даної справи апеляційним судом 24 вересня 2012 року мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції, у зв'язку із чим побоювання засудженого ОСОБА_5 щодо небезсторонності суддів можна вважати об'єктивно обґрунтованими.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції 24 вересня 2012 року винесена незаконним складом суду, що у відповідності із п.2 ч.2 ст. 370 КПК України 1960 року є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та є безумовною підставою скасування рішення суду.

З огляду на вищевикладене касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 - скасуванню як така, що не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року та постановлена з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого апеляційному суду слід із використанням за необхідності передбачених законом процесуальних можливостей розглянути подану на вирок апеляцію та прийняти законне й обґрунтоване рішення з викладенням в ухвалі аналізу доказів та мотивів прийнятого рішення.