Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіЗубара В.В., суддів Матієк Т.В., Марчук Н.О., за участю прокурора Матюшевої О.В., захисника ОСОБА_5., засудженого ОСОБА_6,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 09 квітня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Київської області на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 лютого 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 16 травня 2012 року щодо ОСОБА_6

Цим вироком

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості

засуджено: за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 3 роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 16 травня 2012 року цей вирок змінено. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок залишено без зміни.

Як установив суд, ОСОБА_6 01 листопада 2011 року приблизно о 17:00 неподалік станції метро "Академмістечко" у м. Києві у невстановленої особи придбав з метою подальшого збуту стакан ємністю 200 мл з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (точної ваги не встановлено), після чого незаконно перевіз його у м. Буча Київської області, де незаконно зберігав з метою збуту.

02 листопада 2011 року приблизно о 16:00 ОСОБА_6 незаконно збув за гроші в сумі 100 грн ОСОБА_7 вказаний наркотичний засіб, вагою в перерахунку на суху речовину 2,74 г.

Він же повторно 11 листопада 2011 року приблизно о 15:00 незаконно безоплатно збув ОСОБА_8 2,5 г канабісу. Того ж дня ОСОБА_6 у приміщенні вказаного гаражу надав ОСОБА_8 приміщення гаражу АДРЕСА_1 для вживання наркотичного засобу - канабісу.

14 листопада 2011 року працівниками міліції у м. Буча було зупинено ОСОБА_8, під час огляду якого було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою в перерахунку на суху речовину 0,2007г.

Крім цього, 14 листопада 2011 року приблизно о 13:00 ОСОБА_6 за 10 грн повторно збув ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою в перерахунку на суху речовину 3г.

Того ж дня під час огляду гаражу АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено сім паперових згортків з канабісом, вагою в перерахунку на суху речовину 2,9г, 3,1г, 3,2г, 3г, 2,9г, 2,9г, 0,6г, які ОСОБА_6 незаконно зберігав з метою збуту, а також саморобний пристрій для куріння із залишками канабісу, загальною масою 1,03 г.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд на підставах неправильного застосування кримінального закону та м'якістю призначеного засудженому покарання. Зазначає, що висновок місцевого суду про можливість звільнення засудження від відбування покарання з випробуванням є невмотивованим, а рішення суду апеляційної інстанції про застосування до призначеного покарання ст. 69 КК України постановлено без урахування усіх обставин справи та даних про особу засудженого.

У доповненні до касаційної скарги прокурор вказує на істотне порушення судом вимог ч. 3 ст. 299 КПК України, оскільки суд не допитав у судовому засіданні ОСОБА_6 та не виклав належним чином його показання у вироку.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу з доповненням, думку захисника та засудженого, які просили судові рішення залишити без зміни, розглянувши матеріали кримінальної справи та обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає задоволенню частково на таких підставах.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року підставами для скасування вироку або ухвали є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно зі ст. 370 КПК України 1960 року істотними порушеннями вимог кримінально - процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 299 КПК України 1960 року суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

Проводячи у вказаній справі скорочене судове слідство на підставі ч. 3 ст. 299 КПК України 1960 року, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_6 погоджувався із пред'явленим йому обвинуваченням і фактичних обставин вчинення ним зазначених у вироку злочинів не оспорював.

Проте, як убачається з протоколу судового засідання, ОСОБА_6 не давав у суді жодних пояснень стосовно фактичних обставин скоєних ним діянь. Усупереч вимогам ст. 301 КПК України 1960 року суд постановив оголосити у судовому засіданні показання підсудного, дані ним на досудовому слідстві, при тому, що підсудний не відмовлявся від дачі показань у суді, а лише підтвердив добровільність показань, наданих ним під час досудового слідства. При відсутності відмови підсудного від дачі показання його допит судом є обов'язковим. Ці вимоги закону передбачено й ст. 301-1 КПК України 1960 року, згідно з якої у разі, коли відповідно до вимог ч. 3 ст. 299 КПК України 1960 року суд обмежив дослідження фактичних обставин справи допитом підсудного, він після допиту останнього виконує вимоги ст. 317 цього Кодексу і переходить до судових дебатів.

Таким чином, місцевий суд в установленому законом порядку не встановив фактичні обставини справи, цим допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування вироку цього суду.

Суд апеляційної інстанції при розгляді справи наведених порушень закону не усунув, а тому ухвала цього суду також підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, у процесі якого суду необхідно з дотриманням вимог кримінально - процесуального закону всебічно дослідити фактичні обставини справи та дані про особу засудженого, перевірити викладені у касаційній скарзі прокурора доводи, прийняти законне й обґрунтоване рішення та призначити ОСОБА_6 покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України.

Якщо суд при новому розгляді справи дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у тому ж обсязі і за тих же даних про його особу, із врахуванням кількості вчинених за короткий проміжок часу епізодів злочинної діяльності, то призначене засудженому покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням кримінального закону.

Колегія суддів вважає, що прокурором не наведено переконливих мотивів щодо неправильного застосування апеляційним судом до засудженого положень ст. 69 КК України, тому доводи прокурора в цій частині слід визнати необґрунтованими.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу заступника прокурора Київської області задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 лютого 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 16 травня 2012 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.