5-1386км13 Про зловживання військовослужбовцями прикордонної служби владою та службовим становищем, скоєне з корисливих мотивів, а також заволодіння чужим майном шляхом шахрайства - 19.03.2013 Прийняття

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 19 березня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25 січня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 07 червня 2012 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Указаним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом, засуджено:

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Сайн-Шанді Могнолії, мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 190 КК - на строк три роки, за ч. 1 ст. 423 КК - на строк два роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_1 визначено у виді позбавлення волі на строк три роки.

Згідно зі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК;

ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Погребища Вінницької області, мешканця АДРЕСА_2, громадянина України, такого, що не має судимості,

до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 190 КК - на строк три роки, за ч. 1 ст. 423 КК - на строк два роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_2 визначено у виді позбавлення волі на строк три роки.

Згідно зі ст. 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.

За вироком ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими у тому, що вони, проходячи військову службу в Одеському прикордонному загоні за контрактом і обіймаючи посади заступника начальника відділу прикордонної служби "Одеса-аеропорт" з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонної оперативно-розшукової групи (військове звання "капітан") та оперуповноваженого прикордонного оперативно-розшукового відділення відділу прикордонної служби "Одеса-аеропорт" (військове звання "старший лейтенант") відповідно, вчинили зловживання владою та службовим становищем, вчинене з корисливих мотивів, із заподіянням істотної шкоди та заволодіння чужим майном шляхом шахрайства (обману) повторно за попередньою змовою групою осіб за таких обставин.

У жовтні 2010 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 повідомили ОСОБА_3 й ОСОБА_4 (які навчалися в Одеському державному медичному університеті і зустрічали в аеропорту м. Одеси громадян із країн Близького Сходу, котрі прибували на навчання в цьому навчальному закладі) неправдиві відомості про свою можливість забезпечити безперешкодне перетинання державного кордону в аеропорту або вчинити дії для перешкоджання цьому і запропонували передавати їм по 100 дол. США за одну людину за забезпечення безперешкодності такого перетинання кордону. ОСОБА_3 і ОСОБА_4 повірили у такі можливості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і погодилися на їх пропозицію.

Засуджені за попередньою змовою між собою повторно 5, 8, 11, 12, 13, 14 та 15 листопада 2010 року у міжнародному аеропорту "Одеса" одержали від ОСОБА_4 й ОСОБА_3 шляхом шахрайства (обману) 3550 дол. США (що за валютним курсом Національного банку України становить 28 138, 37 грн), які ті у свою чергу отримали їх від громадян Іраку, що прибули в Україну.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд у зв'язку з безпідставною перекваліфікацією місцевим судом дій засуджених із ч. 2 ст. 368 КК на ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 423 КК, що потягло за собою призначення засудженим м'якого покарання, і у зв'язку з необґрунтованим залишенням вироку місцевого суду без зміни апеляційним судом, ухвала якого не відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року.

Заслухавши доповідь судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши справу, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Згідно зі ст. 377 КПК 1960 року в ухвалі апеляційного суду за результатами розгляду справи мають бути викладені докладні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляції без задоволення в цій ухвалі мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Наведених вимог кримінально-процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Так, за апеляційними доводами апеляційний суд належно не проаналізував змісту законодавчих та інших нормативних актів, якими було врегульовано службову діяльність засуджених.

У зв'язку з цим, на думку колегії суддів, висновок про те, що пропозиції офіцерів оперативно-розшукового відділу командуванню прикордонного загону стосовно відмови у пропуску через Державний кордон України іноземних громадян не знаходяться у прямому причинному зв'язку з діями службових осіб, від яких залежить вирішення цього питання, як обґрунтування відсутності в діях засуджених ознак хабарництва є непереконливим.

Навіть при тому, що відповідні службові особи мають право не погодитися з такою пропозицією, сам факт наявності у засуджених цього права за посадою (що не заперечується у вироку місцевого суду і ухвалі апеляційного) свідчить про їх певну участь (певний вплив) у вирішенні питання пропуску осіб через Державний кордон України.

Апеляційний суд належно не врахував і правової позиції Пленуму Верховного Суду України, висловленої в його постанові від 26 квітня 2002 року № 5 "Про судові практику у справах про хабарництво" (v0005700-02) , у пунктах 2, 3 якої зазначено, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, або таких, які вона не була уповноважена вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася вона це робити чи ні.

Поза увагою апеляційного суду залишилось і те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 фактично не визнали себе винними не тільки в отриманні хабарів, а й у вчиненні шахрайства, адже, як зазначено у вироку місцевого суду, оплату їм забезпечення безперешкодного перетинання іноземцями Державного кордону України ініціювали не ці двоє, а ОСОБА_4 та ОСОБА_3. Останні у свою чергу показали, що все було навпаки, і засуджені за відмову передавати їм по 100 дол. США за кожну особу, що прибуває в Одесу на навчання, погрожували знайти підстави (знайти у кожного проблеми, наприклад, криву печатку в документах) для повернення таких осіб у країну громадянства.

Тобто з таких показань не убачається добровільності передачі грошей засудженим, що є обов'язковою умовою для кваліфікації дій як шахрайських.

Таким чином, ухвала апеляційного суду не містить належних підстав, через які апеляцію прокурора визнано необґрунтованою в частині неправильного застосування місцевим судом кримінального закону.

Призначаючи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання, місцевий суд урахував обставини, що його пом'якшують, з'явлення цих осіб із зізнанням, часткове визнання ними в суді вини, а також те, що вони у цілому позитивно характеризуються командуванням Одеського прикордонного загону і не притягалися раніше до кримінальної відповідальності.

Між тим, із матеріалів справи не убачається, у чому засуджені визнали частково вину. З'явлення із зізнанням вони зробили вже після викриття. А позитивна характеристика за місцем прикордонної служби враховуватися не повинна, оскільки, як встановлено у вироку, свою прикордонну службу засуджені використали для вчинення умисних корисливих злочинів.

Усе це не було враховано апеляційним судом, який, перевіряючи доводи про м'якість призначеного покарання, необґрунтовано погодився з покаранням, призначеним ОСОБА_1 і ОСОБА_2 місцевим судом, та зі звільненням їх від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

За таких обставин ухвала апеляційного суду не може залишатись у силі і підлягає скасуванню на підставі ст. 398 КПК 1960 року у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених унаслідок м'якості, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

Під час нового апеляційного розгляду суду належить розглянути справу з дотримання вимог кримінального та кримінально-процесуального закону, ретельно перевірити доводи прокурора в апеляції, за необхідності дослідити докази.

Якщо за наслідками апеляційного розгляду суд дійде висновку про необхідність застосування закону про більш тяжкий злочин, то призначене засудженим за цим вироком покарання слід визнати м'яким, а звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК - неправильним.