Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів: Франтовської Т.І., Кравченка С.І.,

за участю прокурора Сорокіної О.А.,

розглянула в судовому засіданні 14 березня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 грудня 2011 року та ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2012 року.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 грудня 2011 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено:

за ч. 1 ст. 368 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися викладацькою діяльністю строком на 1 рік;

за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися викладацькою діяльністю строком на 2 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на 5 років з позбавленням права займатися викладацькою діяльністю на два роки, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням за іспитовим строком 2 роки, та покладено обов'язки, передбачені п.п. 3, 4. ч.1 ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 1705 грн. 20 коп. судових витрат за проведення експертиз.

Вирішено питання щодо речових доказів на підставі ст. 81 КПК України 1960 року.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у злочинах, вчинених вчиненні за наступних обставин.

ОСОБА_1, працюючи викладачем у приватному підприємстві "Автошкола Коваленко" та будучи членом екзаменаційної комісії з прийому іспиту та отримання допуску до складання іспиту в МРЕВ УДАІ для отримання посвідчення водія категорії "В", являвся службовою особою вказаного підприємства.

06 квітня 2011 року, близько 18 години 00 хвилин, ОСОБА_1, перебуваючи в навчальному класі ПП "Автошкола Коваленко", розташованому по вул. Червона, 1 у м. Дніпропетровську, маючи злочинний умисел, спрямований на одержання хабара, запропонував ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 передати йому по 1500 гривень за надання їм допомоги в успішній здачі іспиту та отримання допуску до складання іспиту в МРЕВ УДАІ для отримання посвідчення водія категорії "В".

07 квітня 2011 року, близько 11 години 45 хвилин ОСОБА_1, перебуваючи в приміщенні навчального класу № 22, отримав від ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 грошові кошти в сумі по 1500 грн. від кожної, за виконання ним дій з використанням покладених на нього організаційно-розпорядчих обов'язків по прийому іспиту та надання допуску до складання іспиту в МРЕВ УДАІ, після чого був затриманий правоохоронними органами.

Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2012 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення скасувати, а справу направити на новий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Зокрема посилається на те, що суд без належних підстав застосував ст. 75 КК України і призначив ОСОБА_1 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину. Крім того, у зв'язку з внесенням змін до Кримінального кодексу України (2341-14) , зокрема доповнення його ст. 368-3 КК, якою передбачена відповідальність за комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права, дії ОСОБА_1 за ч.1 та 2 ст. 368 КК кваліфіковані неправильно.

Іншими учасниками справи судові рішення не оскаржуються.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши кримінальну справу, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із Законом України № 3207 - VI від 7 квітня 2011 року (3207-17) , який набув чинності 15 червня 2011 року, тобто до початку розгляду справи судом, Кримінальний Кодекс (2341-14) доповнено ст. 368-3, якою передбачено відповідальність за комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми.

Таким чином законодавець визначив відповідальність спеціального суб'єкта - службової особи юридичної особи приватного права.

Оскільки, за результатами розгляду справи судом було встановлено, що ОСОБА_1 являвся службовою особою юридичної особи приватного права, а ст. 368 -3 КК пом'якшує кримінальну відповідальність за вчинене ним діяння, то згідно зі ст. 5 КК України зазначений закон має зворотну дію у часі.

Але суди першої та апеляційної інстанції на вказані обставини уваги не звернули та не дали їм належної оцінки.

Разом із тим, враховуючи ті обставини, що ОСОБА_1 вироком районного суду засуджений за ч.1 та 2 ст. 368, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування цього покарання з випробуванням, а санкція ч. 4 ст. 368-3 КК України, за якою слід кваліфікувати дії ОСОБА_1, передбачає лише покарання у виді штрафу, тобто покарання яке може бути виконано тільки реально, суд касаційної інстанції позбавлений можливості самостійно виправити допущені по справі помилки, про які йдеться в касаційній скарзі прокурора.

У зв'язку з цим колегія суддів прийшла до висновку, що судові рішення підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд, під час якого слід вирішити питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_1 відповідно до змін, внесених до КК (2341-14) та призначити йому покарання, яке відповідатиме ст. 65 КК.

Керуючись статтями 394- 396, 398 КПК України 1960 року, п.п.11,15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) 2012 року, колегія суддів,-

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.12.2011 року та ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 26.04.2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.