Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Британчука В.В.,

суддів: Єленіної Ж.М., Фурика Ю.П.,

за участю прокурора Кравченко Є.С.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 12 березня 2013 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, захисника ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 05 грудня 2011 року.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 серпня 2011 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Дяківців Літинського району Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 364 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі службою в правоохоронних органах, на строк три роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки.

За ч. 2 ст. 368 КК ОСОБА_2 виправдано.

Апеляційний суд скасував вирок місцевого у повному обсязі і своїм вироком визнав ОСОБА_2 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368 та ч. 3 ст. 364 КК, і призначив покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 368 КК - на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі службою в правоохоронних органах, на строк два роки з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого; за ч. 3 ст. 364 КК - на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі службою в правоохоронних органах, на строк два роки з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, та з позбавленням на підставі ст. 54 КК спеціального звання "капітан міліції". Згідно з ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років один місяць з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі службою в правоохоронних органах, на строк два роки з конфіскацією майна, яке є його власністю, та з позбавленням спеціального звання "капітан міліції".

За вироком апеляційного суду ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку Зарічанського відділу міліції та виконуючи обов'язки заступника начальника цього сектору, тобто будучи службовою особою, вчинив зловживання службовим становищем в інтересах третьої особи шляхом використання влади та вказаного становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотної шкоди державним і громадським інтересам у вигляді підриву престижу й авторитету органів внутрішніх справ, вчиненого ОСОБА_2 як працівником правоохоронного органу, а також у тому, що він вчинив вимагання хабара.

Так, у лютому 2011 року ОСОБА_2 отримав заяву про злочин, передбачений ч. 1 ст. 122 КК та вчинений ОСОБА_3 щодо ОСОБА_4, і за можливість уникнення кримінального переслідування за злочин вимагав від ОСОБА_3 хабар, який отримав 03 лютого 2011 року в розмірі 1250 дол. США.

Дії ОСОБА_2 у спонуканні ОСОБА_4 до написання заяви в інтересах ОСОБА_3 про отримання ним тілесних ушкоджень через власну необережність, вчинені напередодні одержання хабара, розцінені як зловживання службовим становищем за ознакою заподіяння істотної шкоди державним та громадським інтересам у вигляді підриву престижу й авторитету органів внутрішніх справ.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 березня 2012 року вирок апеляційного суду змінено: із застосуванням ст. 69 КК ОСОБА_2 пом'якшено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 364 КК - до трьох років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі службою в правоохоронних органах, на строк два роки з конфіскацією майна, яке є його власністю, та з позбавленням згідно зі ст. 54 КК спеціального звання "капітан міліції"; за ч. 2 ст. 368 КК - до двох років шести місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі службою в правоохоронних органах, на строк один рік шість місяців, з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі службою в правоохоронних органах, на строк два роки, з конфіскацією майна, яке є його власністю, та з позбавленням спеціального звання "капітан міліції".

Постановою Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 04 жовтня 2012 року за заявою засудженого ОСОБА_2 про неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь вищевказану ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ скасовано на підставі положень статей 400-12, 400-20, 400-21, 400-22, 400-23 КПК 1960 року у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме неправильною кримінально-правовою оцінкою, яка виразилась у неправильному застосуванні такої кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК (в редакції Закону України від 11 червня 2009 року), як "вимагання хабара", а справу направлено на новий касаційний розгляд.

У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду скасувати у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону і направити справу на новий апеляційний розгляд. Посилається на те, що при формулюванні обвинувачення за ч. 2 ст. 368 КК суд порушив вимоги статей 334, 378 КПК 1960 року.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить вирок апеляційного суду змінити та звільнити засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК. Вказує на відсутність у діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, оскільки гроші він отримав не для себе, а для передачі потерпілому в якості компенсації витрат на лікування. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильну оцінку доказів та недоведеність корисливого мотиву в діях його підзахисного в частині обвинувачення за ст. 364 КК.

Заслухавши доповідь судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, пояснення прокурора, який підтримав касаційні скарги частково, просив виключити з вироку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 368 КК "вимагання хабара", а в решті вирок залишити без зміни, перевіривши справу, обговоривши доводи, викладені у скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 368 КК, апеляційний суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі статтями 334, 378 КПК 1960 року.

При цьому апеляційний суд у вироку правильно зазначив, що винність ОСОБА_2 у вчиненні вказаних злочинів підтверджено сукупністю зібраних у справі доказів, зокрема: показаннями ОСОБА_3 та його зверненням до органів Служби безпеки України із заявою; протоколом вручення потерпілому грошей та диктофону; даними протоколу обшуку, згідно з якими у службовому кабінеті ОСОБА_2 у кошику для сміття виявлено та вилучено клаптики паперу, на яких відповідно до висновку судово-трасологічної експертизи містяться написи "1500 $" та "10 000 грн"; даними протоколу, складеного за результатами здійснення оперативно-розшукового заходу та за матеріалами аудіозапису розмов ОСОБА_3; показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7; постановою про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом заподіяння ОСОБА_4 тілесних ушкоджень, підставою для чого була заява потерпілого про отримання тілесних ушкоджень з власної необережності, до написання якої останнього схилив ОСОБА_2

Таким чином, апеляційний суд дав належну оцінку всім зібраним у справі доказам з точки зору їх достовірності, допустимості та достатності, повно, всебічно та об'єктивно дослідив обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_2 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368 КК (в редакції Закону України від 11 червня 2009 року) та ч. 3 ст. 364 КК. Формулювання обвинувачення, за яким ОСОБА_2 визнано винуватим, відповідає вимогам закону.

Разом із тим, на думку колегії суддів, засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК за вимагання хабара є безпідставним.

Так, відповідно до п. 4 примітки до ст. 368 КК вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення розуміння терміну "вимагання хабара" випливає, що цю ознаку може бути поставлено у вину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або невчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди (що є визначальним) правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом давання хабара, має бути однією з основних та обов'язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, тоді вимагання хабара виключається.

А у справі встановлено, що, хоча ОСОБА_2 із використанням своїх службових повноважень домагався хабара від ОСОБА_3, але останній, даючи хабар, усвідомлював, що у такий спосіб незаконно уникне кримінального переслідування за злочин, передбачений ч. 1 ст. 122 КК.

Тому за таких обставин, коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б неодмінно настали за відмови дати хабар, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 368 КК "вимагання хабара" підлягає виключенню з обвинувачення, а вирок має бути змінено на підставі п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Що стосується доводів захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого ОСОБА_2, то вони заслуговують на увагу.

Так, відповідно до положень ст. 69 КК суд за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної статті КК.

Виходячи з конкретних обставин справи, даних про особу засудженого ОСОБА_2, який уперше притягається до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується, колегія суддів вважає за можливе вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання змінити і застосувавши положення ст. 69 КК, пом'якшити ОСОБА_2 призначене покарання.

Проте додатково враховуючи визнання ОСОБА_2 вини та його щире каяття, про що свідчить зміст доповнень засудженого до касаційної скарги захисника, перебування під наглядом хірурга після операції, наявність на утриманні малолітнього сина ОСОБА_8, 2009 року народження (який має хворобу серця і перебуває на відповідному обліку як дитина-інвалід), дружини, батька - інваліда 3-ї групи, матері, яка не працює у зв'язку з доглядом за чоловіком, а також ту обставину, що обсяг обвинувачення за ч. 2 ст. 368 КК зменшився, колегія суддів вважає за можливе звільнити засудженого від призначеного основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, оскільки дані про його особу та вказані обставини свідчать про можливість виправлення без відбування цього покарання, але в умовах контролю за поведінкою ОСОБА_2

Тому вирок апеляційного суду згідно з ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підлягає зміні у вищевказаній частині.

Керуючись статтями 395, 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК (4651-17) , колегія суддів

Касаційні скарги прокурора та захисника задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 05 грудня 2011 року щодо ОСОБА_2 змінити:

виключити з обвинувачення за ч. 2 ст. 368 КК (в редакції Закону України від 11 червня 2009 року) кваліфікуючу ознаку "вимагання хабара";

пом'якшити призначене покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 364 КК із застосуванням ст. 69 КК - до трьох років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі службою в правоохоронних органах, на строк два роки з позбавленням на підставі ст. 54 КК спеціального звання "капітан міліції"; за ч. 2 ст. 368 КК (в редакції Закону України від 11 червня 2009 року) із застосуванням ст. 69 КК - до двох років шести місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі службою в правоохоронних органах, на строк один рік шість місяців.

Згідно зі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_2 визначити у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі службою в правоохоронних органах, на строк два роки та з позбавленням згідно зі ст. 54 КК спеціального звання "капітан міліції".

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та з покладенням на нього передбачених ст. 76 КК обов'язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Звільнити ув'язненого ОСОБА_2 з-під варти.