Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Пойди М.Ф.,

суддів: Орлової С.О., Квасневської Н.Д.,

за участю прокурора Саленка І.В.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 21 лютого 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Центрального районного суду м. Сімферополя від 24 травня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 24 липня 2012 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше судимого:

1) 2 вересня 2003 року Київським районним судом

м. Сімферополя за ч. 1 ст. 309 КК України, з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, до обмеження волі на 1 рік з іспитовим строком 1 рік;

2) 5 листопада 2004 року Центральним районним судом

м. Сімферополя за ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу в розмірі 1360 грн;

3) 14 червня 2006 року Центральним районним судом м. Сімферополя за ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185; ч. 1 ст. 187; ч. 1 ст. 309, з застосуванням ст. 70 КК України до позбавлення волі на 5 років,

засуджено:

за ч. 2 ст. 187 КК України з застосуванням ст. 69 КК України - до позбавлення волі на 4 роки без конфіскації майна;

за ч. 2 ст. 389 КК України - до арешту на 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання в виді позбавлення волі на 4 роки без конфіскації майна.

Вирішено питання про речові докази.

Ухвалою апеляційного суду вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком суду 14 червня 2011 року приблизно о 00 год ОСОБА_1 на озері, розташованому по вул. Об'їзній у м. Сімферополі, з корисливих мотивів з метою заволодіння майном ОСОБА_2 застосував щодо нього насильство, небезпечне для життя і здоров'я: душив, повалив на землю та наніс численні удари руками й ногами, від чого потерпілий знепритомнів і йому було заподіяно тілесні ушкодження середньої тяжкості. Подавивши таким чином волю ОСОБА_2 до опору, засуджений заволодів його мобільним телефоном марки «Самсунг «Е10801» та грошима, а всього майном вартістю 715 грн, завдавши ОСОБА_2 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, 14 червня 2006 року ОСОБА_1 було засуджено Центральним районним судом м. Сімферополя за ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185; ч. 1 ст. 187; ч. 1 ст. 309, з застосуванням ст. 70 КК України, на 5 років позбавлення волі. Постановою Вільнянського районного суду Запорізької області від 12 травня 2009 року ОСОБА_1 було замінено невідбуту частину покарання в виді позбавлення волі на виправні роботи строком 1 рік 10 місяців з утриманням у дохід держави 10% заробітної плати. Однак ОСОБА_1 офіційно не працевлаштувався, не з'являвся без поважних причин у кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації у встановлені дні, а також до центру зайнятості, звідки у зв'язку з цим був знятий з обліку, і таким чином ухилився від відбування покарання в виді виправних робіт.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, просить скасувати судові рішення, закрити кримінальну справу в частині обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 389 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину, а в частині його обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України - направити справу на новий судовий розгляд. При цьому зазначає, що ОСОБА_1 не є суб'єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, оскільки покарання в виді виправних робіт йому не було призначено вироком, а визначено постановою суду в порядку заміни невідбутого покарання більш м'яким. Призначене засудженому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України прокурор вважає м'яким і вказує, що суд неправильно застосував кримінальний закон, не приєднавши до призначеного покарання на підставі ст. ст. 71, 72 КК України невідбуте покарання в виді виправних робіт.

На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 подав заперечення, в яких наводить доводи щодо законності і обґрунтованості вироку та ухвали, просить залишити їх без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, котрий частково підтримав касаційну скаргу і просив скасувати судові рішення і направити справу на новий судовий розгляд у повному обсязі, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду щодо правильності встановлення судом фактичних обставин злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і його правова оцінка в касаційній скарзі не оскаржується.

Разом з тим, призначаючи засудженому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, суд виходив із того, що ОСОБА_1 у вчиненому щиро розкаявся, повністю відшкодував заподіяну шкоду, позитивно характеризується за місцем проживання, а також урахував позицію потерпілого, який не мав до засудженого претензій і просив не призначати йому суворого покарання.

При цьому, на думку колегії суддів, суд не дав належної оцінки ступеню тяжкості, характеру суспільної небезпеки вчиненого злочину і серйозності наслідків, які настали для потерпілого: тілесне ушкодження середньої тяжкості у виді закритої черепно-мозкової травми в формі забою головного мозку, субарахноїдального крововиливу, перелому виличної кістки.

Не врахував суду у повній мірі й даних про особу ОСОБА_1, який раніше тричі судимий за умисні злочини переважно корисливо-насильницької спрямованості, в тому числі розбійний напад на неповнолітню особу, з тенденцією до підвищення ступеню їх тяжкості та інтенсивності застосованого до потерпілих насильства (а. с. 266-274).

Врахувавши як обставину, що пом'якшує покарання, відшкодування ОСОБА_1 заподіяної шкоди, суд не дав належної оцінки тому, що викрадений телефон було виявлено й повернено потерпілому в результаті оперативно-розшукових заходів незалежно від волі засудженого, а шкоду згідно із власними показаннями ОСОБА_1 відшкодувала його мати (а. с. 78-81, 336). За таких обставин суд не вказав у вироку яка особиста участь, ініціатива або сприяння з боку ОСОБА_1 в відшкодуванні завданої злочином шкоди, що має істотне значення для висновку про наявність або відсутність такої обставини, що пом'якшує покарання.

Апеляційний суд на зазначене уваги не звернув і, залишаючи без задоволення апеляцію прокурора на вирок місцевого суду, всупереч вимогам ст. 377 КПК України, не дав обґрунтованої відповіді на викладені в ній доводи щодо м'якості призначеного покарання. Більш того, погодившись із висновком суду про щире каяття ОСОБА_1, колегія суддів не взяла до уваги, що під час судового слідства в апеляційному суді засуджений не виявляв такого ставлення до скоєного, а навпаки, будучи позбавленим права оспорювати встановлені судом фактичні обставини справи згідно з ч. 3 ст. 299 КПК України, заперечував факт розбійного нападу, стверджуючи, що побився з потерпілим із особистих причин і після бійки випадково підібрав його телефон, який випав (а. с. 362).

Визначаючи остаточне покарання засудженому, суд не врахував положень ч. 6 ст. 82 КК України згідно з якими у разі вчинення особою, якій замінено невідбуте покарання більш м'яким, нового злочину у період відбуття покарання, суд до покарання за знову вчинений злочин приєднує невідбуту частину більш м'якого покарання за правилами, передбаченими у статтях 71 і 72 цього Кодексу, і не приєднав до покарання, призначеного ОСОБА_1 за знову вчинений злочин, невідбуте покарання в виді виправних робіт.

Тобто суд не застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню.

Апеляційний суд на зазначене уваги не звернув і помилку місцевого суду не виправив.

Перевіряючи справу у повному обсязі в порядку ст. 395 КПК України, колегія суддів звертає увагу суду на порушення прав потерпілого при визначенні судом першої інстанції обсягу доказів, що підлягають дослідженню, й порядку їх дослідження.

За таких обставин на підставі п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 398 КПК України судові рішення підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд відповідно до вимог ч. 2 ст. 26 КПК України в повному обсязі.

При новому судовому розгляді слід повно, всебічно й об'єктивно дослідити всі обставини справи, усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, перевірити наведені в касаційній скарзі прокурора доводи щодо того, чи є ОСОБА_1 суб'єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, виходячи з системного аналізу змісту ч. 4 ст. 3, ч. 2 ст. 389 КК України і враховуючи позицію Верховного Суду України, викладену в постанові від 12 квітня 2012 року у справі № 5-1кс12, яка згідно з ч. 1 ст. 400-25 КПК України є обов'язковою для всіх судів України, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

В разі, якщо суд дійде висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин, зазначених у вироку, призначене йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України слід визнати м'яким.

Керуючись статтями 394- 396, 398 Кримінально-процесуального кодексу України від 28 грудня 1960 року № 10-0105 (в редакції Закону від 18 вересня 2012 року № 5290-VI (5290-17) ), п. п. 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) від 13 квітня 2012 року № 4651-VI, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Сімферополя від 24 травня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 24 липня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати і направити справу на новий судовий розгляд.