Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Пойди М.Ф.,суддів Швеця В.А., Кульбаби В.М.,за участю прокурора засудженого захисника засудженого Сенюк В.О., ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 14 лютого 2013 року справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6, що діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 12 грудня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 травня 2012 року.

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 12 грудня 2011 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, раніше не судимий

засуджений:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України до позбавлення волі на строк 7 (сім) років з позбавленням права обіймати посади в усіх установах, підприємствах, організаціях, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на строк 3 (три) роки з конфіскацією майна, яке є його власністю;

- за ч. 1 ст. 366 КК України до обмеження волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади в усіх установах, підприємствах, організаціях, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в усіх установах, підприємствах, організаціях, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на строк 3 (три) роки, з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Стягнуто судові витрати та вирішено долю речових доказів по справі.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22 травня 2012 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи директором ТОВ «Аналітичне агентство безпеки та страхування бізнесу «Катран», за попередньою змовою з колишнім директором цього підприємства ОСОБА_7, головним бухгалтером ОСОБА_8 та невстановленими слідством особами, шляхом зловживання службовим становищем, вчинив замах на заволодіння грошовими коштами державного бюджету в особливо великих розмірах - а саме, намагався під виглядом повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість за травень та червень 2006 року заволодіти державними коштами в розмірі 30 432 467 гривень та 36 686 780 гривень, відповідно.

Так, протягом 2005 - 2006 років вказаними особами було створено документальну видимість господарських відносин з фірмами-посередниками: підроблені договори про здійснення господарських операцій з придбання ТОВ «Аналітичне агентство безпеки та страхування бізнесу «Катран» металопродукції та оформлені первинні бухгалтерські документи, які повинні були свідчити про передачу металопродукції товариству, складені відповідні податкові накладні із зазначенням сум ПДВ.

Використовуючи підроблені податкові накладні як законні підстави для відображення в складі податкового кредиту товариства за березень та квітень 2006 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 врахували їх у податковому обліку, склали відповідні податкові декларації з ПДВ, у яких було внесено до податкового кредиту суми з ПДВ.

З використанням розрахункових рахунків ТОВ «Аналітичне агентство безпеки та страхування бізнесу «Катран», ПП «Вік-Плюс», ТОВ «Інран» та ТОВ «Капітал», які були відкриті в АБ «Національні інвестиції», шляхом перерахування безготівкових коштів створили видимість оплати ТОВ «Аналітичне агентство безпеки та страхування бізнесу «Катран», за начебто придбану металопродукцію, та шляхом проведення банківських операцій по безготівковому перерахуванню коштів, шляхом послідовного перерахування по колу одних і тих же безготівкових коштів забезпечили видимість оплати товариством «Аналітичне агентство безпеки та страхування бізнесу «Катран» на рахунок ПП «Вік-Плюс» безготівкових коштів.

Після цього, діючи з метою заволодіння коштами державного бюджету, ОСОБА_5 вніс в офіційні документи завідомо неправдиві відомості - уточнюючі розрахунки податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок, податкові декларації з ПДВ, розрахунки сум бюджетного відшкодування за травень та червень 2006 року, заяву про повернення бюджетного відшкодування за травень 2006 року. Зазначений розрахунок було подано до ДПІ у Печерському районі м. Києва.

Таким чином, було виконано усі дії, необхідні для заволодіння коштами державного бюджету в сумі 67 119 247, 93 гривень, але злочин до кінця доведено не було з причин, які не залежали від волі засудженого, оскільки злочинна діяльність була виявлена та припинена працівниками податкової служби України.

У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України на відповідну частину ст. 367 КК України та призначивши покарання, передбачене санкцією зазначеної статті. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували його винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів, а також наявність попередньої змови засудженого з будь-якими особами для вчинення злочинів. Не погоджується з оцінкою судом доказів по справі та вважає, що судове слідство було проведено неповно, оскільки не було проведено повторної почеркознавчої експертизи, не було допитано всіх необхідних свідків та осіб по справі. Вважає, що його підзахисний вчинив службову недбалість, оскільки в силу займаної ним посади повинен був перевірити первинні документи очолюваної ним установи, однак цього не зробив.

Крім того, захисник не погоджується з наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо необґрунтованості доводів його апеляції та законності вироку суду першої інстанції і вважає її такою, що не відповідає вимогам ст. 377 КПК України від 28.12.1960 року (в редакції закону від 18.09.2012 року).

В своєму виступі в судовому засіданні касаційного суду, засуджений ОСОБА_5 навів доводи щодо неповноти, однобічності досудового і судового слідства по справі, невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, допущення судами, на його думку, істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, порушення його права на захист, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та його особі внаслідок суворості. Також ОСОБА_5 зазначив, що в ході розгляду справи в суді першої інстанції було задоволено клопотання його захисника ОСОБА_6 про здійснення повного фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу, однак в справі відсутні будь-які носії інформації, на яких зафіксовано судовий процес та таким чином допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка вважала, що судові рішення слід залишити без зміни, пояснення захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_5, які підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 398 КПК України від 28.12.1960 року (в редакції закону від 18.09.2012 року), при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 370 - 372 цього Кодексу.

Відповідно до змісту зазначеної норми закону, підставами для зміни або скасування судових рішень в касаційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Згідно п. 10 ч. 2 ст. 370 КПК України від 28.12.1960 року (в редакції закону від 18.09.2012 року) вирок (постанову) в усякому разі належить скасувати, якщо перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами.

Відповідно до ч. 4 ст. 87 КПК України від 28.12.1960 року (в редакції закону від 18.09.2012 року) на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи або за ініціативою суду в суді першої чи апеляційної інстанції здійснюється повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального засобу.

При цьому, у разі повного фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу у протоколі судового засідання зазначається технічна характеристика цього засобу та носія інформації. Носій інформації, на якому зафіксовано судовий процес, зберігається при справі (частини 4-5 ст. 87-1 КПК України від 28.12.1960 року (в редакції закону від 18.09.2012 року).

Як вбачається з матеріалів справи, захисником ОСОБА_6 до суду першої інстанції було подано заяву про повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального засобу (т. 8 а.c. 27), яку головуючим суддею 12 серпня 2011 року було розглянуто в судовому засіданні та задоволено (т. 8 а.с. 28).

Між тим, в подальшому, перебіг судового процесу фіксувався лише протоколом судового засідання, а задоволене клопотання про фіксування судового розгляду справи з допомогою звукозаписувального засобу залишилось не виконане судом та таким чином було допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, в зв'язку з яким, відповідно до вимог ст. 370 КПК України від 28.12.1960 року (в редакції закону від 18.09.2012 року), вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню.

Оскільки зазначений недолік залишився поза увагою апеляційного суду, його ухвала також підлягає скасуванню.

З огляду на те, що відповідно до ч. 1 ст. 395 КПК України від 28.12.1960 року (в редакції закону від 18.09.2012 року) суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, а також з урахуванням того, що захисник у касаційній скарзі ставив питання про зміну вироку суду першої інстанції та ухвали суду апеляційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що її слід задовольнити частково.

При новому судовому розгляді суду слід врахувати вищенаведене, перевірити всі інші доводи, зазначені в касаційній скарзі захисника та доповненнях до неї засудженого і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 394, 395, 396 - 398 Кримінально - процесуального кодексу України від 28.12.1960 року (в редакції закону від 18.09.2012 року) та п. п. 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України (1001-05) від 13 квітня 2012 року, колегія суддів,

касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 12 грудня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 травня 2012 року щодо ОСОБА_5 - скасувати і справу направити на новий судовий розгляд.