Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів: Суржка А.В., Чуйко О.І.,

за участю прокурора Парусова А.М.,

захисника ОСОБА_1,

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 7 лютого 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою першого заступника прокурора міста Києва на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 3 квітня 2012 року, якою змінено вирок Подільського районного суду міста Києва від 30 листопада 2011 року.

Вироком Подільського районного суду міста Києва від 30 листопада 2011 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих повноважень в органах державної влади та управління строком на 2 роки та з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_3 позбавлено спеціалізованого звання - інспектора податкової служби І рангу.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих повноважень в органах державної влади та управління строком на 2 роки та з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_4 позбавлено спеціалізованого звання - радника податкової служби ІІ рангу.

Також вироком суду вирішені питання щодо речових доказів та судових витрат у справі.

За обставин встановлених судом та детально наведених у вироку, ОСОБА_2, працюючи на посаді головного державного податкового ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірчої роботи фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Подільському районі міста Києва, та ОСОБА_4, працюючи на посаді начальника відділу контрольно-перевірчої роботи фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Подільському районі міста Києва, будучи службовими особами, наділеними організаційно-розпорядчими повноваженнями, за попередньою змовою між собою групою осіб, в період з 21 лютого по 11 березня 2011 року, вчинили шляхом вимагання закінчений замах на одержання хабара від СПД фізичної особи ОСОБА_5 у розмірі 25.000 грн. за нескладання відносно неї акту перевірки, із відображенням порушень вимог податкового, валютного та іншого законодавства, та незастосування відносно неї штрафних санкцій у розмірі 100-120 тис. грн. за результатами перевірки її підприємницької діяльності, і непроведення подальших перевірок з ініціативи ДПІ у Подільському районі міста Києва, якщо ОСОБА_5 передасть обумовлену суму хабара. Фактично вчиненні нею порушення полягали у неподанні протягом року декларацій з ПДВ, за що передбачена адміністративна відповідальність, у вигляді штрафу на суму 2040 грн.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 3 квітня 2012 року вирок Подільського районного суду міста Києва від 30 листопада 2011 року змінено.

Ухвалено на підставі ст. 75 КК України звільнити засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_4 від призначеного основного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 3 роки для ОСОБА_4 та 2 роки для ОСОБА_2 і покладенням на них обов'язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

На підставі ст. 77 КК України виключено з вироку посилання на призначення засудженим додаткового покарання у виді конфіскації майна.

На підставі ст. 365 КПК України з мотивувальної частини вироку виключено висновок суду про наявність у діях ОСОБА_4 та ОСОБА_2 кваліфікуючої ознаки одержання хабара - вимагання хабара.

В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особам засуджених внаслідок м'якості. Вважає, що суд безпідставно виключив з вироку кваліфікуючу ознаку злочину «вимагання хабара», а призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України не буде відповідати тяжкості скоєного засудженими злочину внаслідок м'якості.

В своїх запереченнях захисник ОСОБА_1, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_4, просить залишити ухвалу апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення. Вважає доводи касаційної скарги прокурора безпідставними.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив касаційну скаргу задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд, доводи заперечень захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 377 КПК України, при скасуванні або зміні вироку в ухвалі повинно бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням може бути застосовано в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як убачається з матеріалів справи, апеляційний суд, змінюючи вирок суду першої інстанції та звільняючи засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, хоча і послався на врахування характеру і ступеню тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи та дані про осіб винних, але належним чином цих обставин не врахував і не навів в ухвалі докладних мотивів прийнятого рішення, які б переконливо спростовували висновки суду першої інстанції.

Посилання апеляційного суду на врахування молодого віку засуджених, їх позитивної характеристики та їх критичне відношення до скоєного є безпідставними, оскільки суд першої інстанції зазначені дані врахував і призначив засудженим мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 368 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку про неправильність застосування кримінального закону, у зв'язку з чим ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_4 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

Якщо за наслідками нового апеляційного розгляду справи суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_4 в інкримінованому їм злочині, то застосування звільнення від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України слід вважати м'яким покаранням.

При новому апеляційному розгляді суду слід ретельно перевірити доводи прокурора щодо безпідставного виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки злочину - «вимагання хабара», які заслуговують на увагу.

З урахуванням вищенаведеного, керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України (1960 року), пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва задовольнити, ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 3 квітня 2012 року, якою змінено вирок Подільського районного суду міста Києва від 30 листопада 2011 року щодо засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.