Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Пойди М.Ф., суддів Литвинова О.М., Квасневської Н.Д.,за участю прокурора Деруна А.І. розглянула в судовому засіданні в м. Києві 07 лютого 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Іваничівського районного суду від 15 березня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 30 березня 2012 року.

Вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 15 березня 2011 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України,

раніше не судимого,

-засуджено за ч. 2 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ строком на 2 роки;

-за ст. 386 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ строком на 2 роки.

З ОСОБА_5 на користь Горохівської ЦРЛ стягнуто 1 233 грн.

В апеляційному порядку вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

Зазначеним вироком засуджено також ОСОБА_6 та ОСОБА_7, судові рішення щодо яких не оскаржено.

ОСОБА_5 засуджено за те, що він, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку Горохівського РВ УМВС України, будучи представником влади, тобто службовою особою, 3 березня 2009 року, приблизно о 18 годині в приміщенні службового кабінету № 12 Горохівського РВ УМВС України у Волинській області перевищив надані йому службові повноваження, передбачені ст.ст. 12, 13, 14 Закону України «Про міліцію», діючи умисно, з метою отримання від ОСОБА_8 зізнавальних пояснень про нібито викрадення ним матеріальних цінностей.

Зокрема, ОСОБА_5 безпідставно застосував фізичне насильство щодо ОСОБА_8 завдавши останньому удар торцем гумової палиці ПГ-73, а після цього удар кулаком у ліву ділянку тулуба, в результаті чого потерпілий отримав тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості. Зазначеними діями ОСОБА_5 заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом конституційним правам та свободам потерпілого, щодо поваги до його гідності та особистої недоторканості.

Крім того, ОСОБА_5 разом із ОСОБА_6 будучи представниками влади, тобто службовими особами, діючи умисно, спільно, з єдиною метою отримання зізнавальних пояснень про викрадення мобільного телефону ОСОБА_9 в період часу з 23 години 22 липня по 1 годину 23 липня 2009 року в приміщенні службового кабінету № 3 Горохівського РВ УМВС України у Волинській області перевищив службові повноваження як працівника міліції та, застосовуючи фізичне та психологічне насильство щодо ОСОБА_9, завдав останньому ряд ударів руками, ногами та спеціальним засобом, гумовою полицею ПГ-73, в різні ділянки тіла, спричинивши при цьому йому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я, при цьому нецензурно висловлювались на адресу потерпілого, чим заподів істотну шкоду охоронюваним законом конституційним правам та свободам потерпілого, щодо поваги до його гідності та особистої недоторканості.

Після того, як 8 жовтня 2009 року прокуратурою Волинської області було порушено кримінальну справу за фактом застосування фізичного насильства щодо ОСОБА_9, ОСОБА_5 вчинив ряд протиправних дій, які виразились в умисному перешкоджанні з'явленню потерпілого до органів досудового слідства, примушування його до відмови від давання показань, а також до давання завідомо неправдивих показань, погрожуючи розголошенням відомостей, що будуть ганьбити потерпілого.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 посилається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону - порушення його права на захист, невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 377 КПК України (1960р.), неправильне застосування кримінального закону. Вказує, що суд апеляційної інстанції не здійснював аудіофіксацію судового засідання. Стверджує про неправильне визнання як обтяжуючої покарання обставини «повторність». Зазначає про порушення судом вимог ст. 334 КПК України (1960 р.) в частині його засудження за ст. 386 КК України. Просить судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив залишити судові рішення без зміни, перевіривши матеріали справи, доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Висновки судів щодо вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, визнаним судами доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених судами доказів.

Так, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що вина ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України по епізоду з потерпілим ОСОБА_8 підтверджується показаннями самого потерпілого ОСОБА_8, свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14; висновком експерта № 117 (т.1 а.с.176-177) та повторним висновком експерта № 170 (т.1 а.с. 257-258), поясненнями експерта ОСОБА_15, з яких вбачається, що ОСОБА_8, заподіяні середньої тяжкості тілесні ушкодження, що могли утворитися внаслідок удару торцем гумової палиці, рукою зажатою в кулак, при цьому виникнення переломів ребер могло виникнути як в кожному окремо взятому випадку, так і в комбінованому випадку дії сили; протоколом пред'явлення особи для впізнання та фототаблицями до нього (т.2 а.с.67-72), згідно з яким потерпілий впізнав засудженого як особу, яка заподіяла йому тілесні ушкодження.

Крім того, по епізоду з потерпілим ОСОБА_9 вина ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, підтверджується показаннями самого потерпілого ОСОБА_9, засудженого ОСОБА_6, свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, висновком експерта № 8 від 16 лютого 2010 року (т. 3 а.с.228-331); висновком експерта № 269 (т.3 а.с.101-102) та поясненням експерта, згідно з якими виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не могли бути отримані від падіння; протоколом відтворення обстановки та обставин події із потерпілим (т.4 а.с. 53-80).

Доводи касаційної скарги засудженого про допущення судами істотних порушень кримінально-процесуального закону є необґрунтованими, оскільки не узгоджуються з вимогами закону та протирічать матеріалам справи.

Згідно з ч. 1 ст. 370, п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України (1960р.) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Порушення органами досудового слідства вимог ст. ст. 98-2, 197 КПК України (1960р.)., на що посилається ОСОБА_5 у касаційній скарзі, не є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити повно та всебічно розглянути справу та постановити законний вирок.

Проведення судом апеляційної інстанції судового слідства без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не є порушенням вимог п.10 ч.2 ст. 370 КПК України (1960р.), як на це вказує у касаційній скарзі засуджений, оскільки ніхто із учасників судового розгляду справи не просив здійснювати фіксування судового процесу. Не приймав такого рішення і апеляційний суд. Протирічать матеріалам справи доводи касаційної скарги ОСОБА_5 про те, що зауваження на протокол судового засідання, всупереч його проханню, були розглянуті без його участі. Як убачається із зауважень на протокол судового засідання апеляційного суду, ОСОБА_5 просив про прийняте рішення повідомити йому письмово (т.5 а.с.642-643). Клопотання засудженого про розгляд зауважень на протокол судового засідання з його участю в матеріалах справи відсутнє.

Апеляційний суд дав належну оцінку тій обставині, що інтереси засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у судовому засіданні захищав один захисник, та дійшов вірного висновку про те, що право ОСОБА_5 на захист порушено не було. Колегія суддів погоджується з таким висновком апеляційного суду, оскільки з матеріалів справи вбачається, що показання засуджених у судовому засіданні про дії кожного з них щодо потерпілого ОСОБА_9 не були суперечливими. Тому доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_5 про порушення вимог ст. 61 ч. 3 КПК України (1960р.) є безпідставними.

Неспроможними є доводи касаційної скарги ОСОБА_5 про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 377 КПК України (1960 року). Як убачається з ухвали, апеляційний суд навів у ній доводи апеляцій та дав на них докладні відповіді. Зокрема, апеляційний суд дав належну оцінку обставинам спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 та проведенню впізнання останнім засудженого ОСОБА_5, про що він звертає увагу в касаційній скарзі. Доводи касаційної скарги засудженого про те, що апеляційний суд не по суті розглянув його клопотання про проведення комісійної експертизи з метою встановлення механізму утворення тілесних ушкоджень на тілі потерпілого ОСОБА_8 протирічать матеріалам справи. З протоколу судового засідання суду апеляційної інстанції вбачається, що зазначене клопотання було розглянуто судом, та винесено відповідну ухвалу (т.5 а.с. 608).

Оскільки засуджений ОСОБА_5 вчинив два злочини, передбачені ст. 365 КК України, то суд обґрунтовано визнав як обтяжуючу покарання обставину повторність вчинення злочину. Тому доводи касаційної скарги про неправильне застосування кримінального закону є безпідставними.

В той же час обґрунтованими є доводи касаційної скарги засудженого про порушення судом першої інстанції вимог ст. 334 КПК України (1960р.) при постановленні щодо нього вироку за ст. 386 КК України. З вироку в зазначеній частині вбачається, що суд не вказав місце, час, спосіб вчинення та наслідків злочину, а лише навів диспозицію ст. 386 КК України. Це порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотним та таким, що тягне скасування вироку. Оскільки апеляційний суд не звернув уваги на допущене судом першої інстанції порушення, то скасуванню підлягає і ухвала апеляційного суду у зазначеній частині з направленням справи на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду, при доведеності вини ОСОБА_5 за ст. 386 КК України, необхідно врахувати зазначене та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Підстав для скасування чи зміни судових рішень в решті колегія суддів не вбачає.

Оскільки остаточне покарання засудженому ОСОБА_5 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим (а касаційний суд в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 365 КК України судові рішення не змінює), то скасування вироку в частині засудження ОСОБА_5 за ст. 386 КК України не дає підстав для пом'якшення призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 394, 396 КПК України (1960 року), п. 11 Розділу XI «Перехідних положень» КПК України (1001-05) , колегія суддів, -

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 -задовольнити частково.

Вирок Іваничівського районного суду від 15 березня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 30 березня 2012 року щодо ОСОБА_5 - скасувати в частині засудження ОСОБА_5 за ст. 386 КК України, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд.

Виключити з судових рішень посилання на призначення ОСОБА_5 покарання на підставі ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ строком на 2 роки.

В решті судові рішення щодо ОСОБА_5 - залишити без зміни.