5-754км13 Про вимагання та одержання управляючим об'єднання співвласників багатоквартирних будинків хабара за сприяння у вирішенні питання про укладення договору оренди приміщення підвалу - 05.02.2013 Прийняття

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 05 лютого 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою першого заступника прокурора Луганської області на вирок Краснолуцького міського суду Луганської області від 31 травня 2012 року щодо ОСОБА_1

Вказаним вироком

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК,

засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на строк три роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, будучи управляючим об'єднанням співвласників багатоквартирних будинків «Добробут», а отже - службовою особою, 03 січня 2012 року під час зустрічі з ОСОБА_2 зажадав від останнього хабар у розмірі 5000 грн за сприяння у вирішенні питання про укладення договору оренди приміщення підвалу, належного об'єднанню і розташованого у АДРЕСА_2. 11 січня 2012 року біля 11:20 у АДРЕСА_3 ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_2 хабар у вищезазначеному розмірі.

У касаційній скарзі (з урахуванням доповнень) прокурор просить вирок місцевого суду скасувати і повернути справу на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор стверджує, що дії засудженого мають бути кваліфіковані за ч. 4 ст. 368-3 КК, оскільки ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_2 гроші, будучи службовою особою юридичної особи приватного права. Також, на думку прокурора, призначене засудженому покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі ОСОБА_1, про що прокурор наводить відповідні доводи.

Заслухавши доповідь судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши справу, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК службовими особами у статтях 364, 365, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління зі спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Як установив суд у вироку, ОСОБА_1 під час отримання від ОСОБА_2 5000 грн обіймав посаду управляючого об'єднанням співвласників багатоквартирних будинків. Службові обов'язки управляючого були зазначені у відповідній інструкції (а. с. 34), затвердженій головою об'єднання.

Згідно зі Статутом об'єднання (а. с. 21-28) воно створено співвласниками квартир, частин квартир та нежилих приміщень будинків і за формою власності ці об'єкти можуть перебувати у державній колективній та приватній власності (пункти 1.1, 3.1 Статуту).

За таких обставин твердження прокурора у касаційній скарзі про те, що ОСОБА_1 не є суб'єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, оскільки обіймав посаду службової особи юридичної особи приватного права, є небезпідставними.

Між тим, суд не перевірив того, суб'єктом якого злочину є ОСОБА_1, та передчасно кваліфікував діяння засудженого за ч. 3 ст. 368 КК як отримання службовою особою хабара у значному розмірі, поєднане з його вимаганням, і не з'ясував, чи не є такі дії комерційним підкупом службової особи юридичної особи приватного права, що кваліфікується за відповідною частиною ст. 368-3 КК.

У зв'язку з цим суд істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону, адже розглянув справу у скороченому порядку на підставі ст. 299 КПК - без дослідження доказів, які мають значення для правильного застосування кримінального закону.

З огляду на вищевикладене, доводи прокурора про безпідставність звільнення засудженого від покарання на підставі ст. 75 КК є обґрунтованими, адже у разі доведеності винуватості обвинуваченої особи у злочині, передбаченому відповідною частиною ст. 368-3 КК, застосування положень ст. 75 КК є неможливим за видами покарань, передбаченими у вказаній статті Особливої частини КК (2341-14) .

Суд касаційної інстанції в силу статей 395, 397 КПК 1960 року позбавлений можливості перекваліфікувати діяння засудженого на кримінальний закон, про який зазначено у касаційній скарзі, оскільки суд першої інстанції не досліджував доказів у справі, які мають для цього значення, призначив за ч. 3 ст. 368 КК покарання, від відбування якого звільнив засудженого з випробуванням на підставі ст. 75 КК, що, як вищезазначено, є неможливим при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 368-3 КК.

За таких обставин вирок місцевого суду підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, а справа - направленню на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду місцевому суду належить дослідити усі докази, що є у справі, перевірити доводи прокурора, викладені у касаційній скарзі, і в разі, якщо суд дійде висновку про доведеність винуватості обвинуваченої особи в іншому злочині, ніж пред'явлено в обвинуваченні, то звільнення цієї особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК слід визнати неправильним.