Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Мороза М.А.,суддів Крижановського В.Я., Чуйко О.Г.,за участю прокурора Саленка І.В.

розглянула в судовому засіданні 24 січня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 26 березня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 4 листопада 2011 року щодо ОСОБА_6

Цим вироком

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 4 листопада 2011 року вирок залишено без зміни.

ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він 9 листопада 2009 року у м. Києві біля ТЦ «Магеллан» незаконно придбав з метою збуту в м. Одесі у особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, особливо небезпечні наркотичні засоби в особливо великому розмірі: марихуану вагою 133,39 г та гашиш вагою 502,13 г. Зазначені засоби ОСОБА_6, зберігаючи при собі, перевіз власним автомобілем до 451 км автодороги Київ-Одеса в Біляївському районі Одеської області, де був затриманий працівниками правоохоронних органів, а наркотичні засоби вилучено.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 посилається на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 та суворість призначеного покарання. Зазначає, що доказів на підтвердження направленості умислу ОСОБА_6 саме на збут особливо небезпечного наркотичного засобу матеріали справи не містять, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 309 КК України. Вважає, що його підзахисному призначено занадто суворе покарання, без урахування всіх пом'якшуючих обставин, а саме щирого каяття, сприяння слідству, наявності на утриманні, крім трьох неповнолітніх дітей, ще й дружини та бабусі похилого віку, стану його здоров'я. Просить змінити судові рішення, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч. 3 ст. 309 КК України та звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважав судові рішення законними та обґрунтованими і просив залишити їх без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Аналіз наявних у справі доказів, взятих у їх сукупності, дав підстави суду дійти вірного висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великому розмірі.

Кваліфікуючи зазначені дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 307 КК України, суд послався на те, що працівники правоохоронних органів, діючи на підставі наявної у них оперативної інформації, зупинили на автодорозі його автомобіль, провели особистий догляд автомобіля і самого ОСОБА_6 та вилучили наркотичні засоби. Крім того, суд взяв до уваги особливо великий розмір наркотиків і спосіб їх розфасовки.

Однак належних даних про наявність такої інформації, а також інших доказів на підтвердження направленості умислу ОСОБА_6 саме на збут особливо небезпечного наркотичного засобу матеріали справи не містять.

Крім того, судом не взято до уваги, що за встановлених судом фактичних обставин справи ОСОБА_6 особисто не розфасовував і не упаковував наркотичні засоби.

Апеляційний суд при новому апеляційному розгляді апеляцій захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 наведені апелянтами доводи ретельно не перевірив, відповіді на усі доводи не дав і свого висновку про залишення без зміни рішення суду першої інстанції належним чином не мотивував.

Відповідно до положень ст. 63 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Тому у даному випадку висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні дій, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, саме із метою їх збуту, за відсутністю епізодів збуту або замаху на збут, з урахуванням практики Європейського Суду України з прав людини, є недостатньо мотивованим і необґрунтованим.

Отже, дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 309 КК України як незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичного засобу в особливо великому розмірі без мети збуту.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз'яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року (v0007700-03) «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. Суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, поведінку під час та після вчинення злочинних дій, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

З матеріалів справи убачається, що суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, послався на його позитивну характеристику, відсутність попередніх судимостей та обтяжуючих обставин, наявність на утриманні дружини та трьох неповнолітніх дітей.

При цьому суд правильно визнав, що виправити ОСОБА_6 і запобігти скоєнню ним нових злочинів можливо лише за умови ізоляції від суспільства з призначенням реального покарання.

Разом із тим, суд, перелічивши наявність вищевказаних обставин, не врахував їх належним чином, та не взяв до уваги конкретні обставини справи, зокрема, повне визнання ОСОБА_6 своєї вини за ч. 3 ст. 309 КК України з самого моменту затримання, та активне сприяння ним розкриттю злочину.

Крім того, захисник ОСОБА_5 надав касаційному суду довідки про стан здоров'я засудженого, який хворіє хронічним гепатитом, а також про те, що на його утриманні перебуває ще й хвора бабуся ІНФОРМАЦІЯ_2, яка потребує сторонньої допомоги.

На думку колегії суддів, зазначені обставини в своєї сукупності є пом'якшуючими і такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Тому, виходячи з конкретних обставин справи та особи винного ОСОБА_6, колегія суддів вважає можливим призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України більш м'яке за видом, не передбачене санкцією ч. 3 ст. 309 КК України, у вигляді обмеження волі на певний строк.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України (4651-17) 2012 року, колегія суддів

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 26 березня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 4 листопада 2011 року щодо ОСОБА_6 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України і призначити йому покарання за цією статтею із застосуванням ст. 69 КК України 3 роки обмеження волі.