Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Єлфімова О.В.,суддів:Пузиревського Є.Б., Сахна Р.І.,за участю прокурора Парусова А.М.,

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 22 січня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 22 червня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 16 березня 2012 року щодо нього,

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 22 червня 2011 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,

засуджено:

за ч. 3 ст. 190 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 364 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в громадських організаціях строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в громадських організаціях строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених п.п. 3, 4 ст. 76 КК України.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області від 16 березня 2012 року вирок щодо ОСОБА_5 змінено, вказано, що покладені на засудженого обов'язки, передбачені ст. 76 КК України, контролює кримінально-виконавча інспекція та вважати ОСОБА_5 позбавленим права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в громадських організаціях строком на 2 роки.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він в період серпня-вересня 2007 року, працюючи на посаді голови Червоноградської міської асоціації інвалідів, тобто, будучи службовою особою, що наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, шляхом зловживання довірою приватного підприємця ОСОБА_6 та ввівши його в оману, про те, що він уповноважений на продаж нежитлового приміщення по вул. Молодіжній, 2 в м. Червонограді та знаючи, що на нього накладено арешт, отримав від останнього 60000 грн. в рахунок майбутньої оплати вартості приміщення.

Отримані кошти ОСОБА_5 не оприбуткував за Червоноградською міською асоціацією інвалідів чи Львівською обласною асоціацією інвалідів, а використав їх для власних потреб, заподівши потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на вказану суму.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5, посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, ставить питання про скасування судових рішень та закриття справи в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочинів. При цьому зазначає, що суд при постановленні обвинувального вироку не взяв до уваги наявні між ним і потерпілим цивільно-правові відносини, що обвинувачення викладено не чітко, а апеляційний суд не відбив всіх доводів його апеляції.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав подану касаційну скаргу та просив перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 364 на ч. 2 ст. 364-1 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду щодо винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, ґрунтується на доказах, зібраних у справі, які були належно досліджені та оцінені місцевим судом у їх сукупності і детально викладені у вироку.

Так, винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_6, показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, даними довідок Львівської обласної асоціації інвалідів та іншими доказами у справі.

З вказаним висновком місцевого суду погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 364 КК України є неправильною.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 7 квітня 2011 року (3207-17) Кримінальний кодекс України (2341-14) було доповнено ст. 364-1, якою передбачено кримінальну відповідальність за зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми. Зокрема, частина 2 цієї статті (в ред. від 7 квітня 2011 року) передбачає відповідальність за зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Санкція частини 2 ст. 364-1 КК України (в ред. від 7 квітня 2011 року) передбачала більш м'яке покарання, ніж це передбачено санкцією ч. 2 ст. 364 КК України.

Згідно з положеннями ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_5 був головою громадської організації, тобто був службовою особою юридичної особи приватного права, злочини вчинив у 2007 році до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 7 квітня 2011 року (3207-17) .

За таких обставин дії ОСОБА_5 потрібно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 364-1 КК України (в ред. від 7 квітня 2011 року) із призначенням відповідного покарання.

Що стосується призначення засудженому покарання за ч. 2 ст. 364-1 КК України (в ред. від 7 квітня 2011 року), то колегія суддів враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який є особою літнього віку, позитивно характеризується, до кримінальної відповідальності притягується вперше, наявність обставин, що пом'якшують покарання - має інвалідність за станом здоров'я, на утриманні знаходиться неповнолітня дитина, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дійшла висновку про можливість призначення ОСОБА_5 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 364-1 КК України (в ред. від 7 квітня 2011 року).

Інших порушень вимог кримінально-процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування або зміни вироку, не виявлено.

Керуючись п.п. 11, 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (4651-17) та ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, колегія суддів

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 22 червня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 16 березня 2012 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 364-1 КК України (в ред. від 7 квітня 2011 року) і призначити йому за цим законом покарання у виді штрафу в розмірі 400 (чотирьохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 6800 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в громадських організаціях строком на 2 роки.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 190 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в громадських організаціях строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених п.п. 3, 4 ст. 76 КК України