Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Пойди М.Ф.,суддів Швеця В.А., Литвинова О.М.,за участю прокурора Шевченко О.О.

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 17 січня 2013 року справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої та апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 17 квітня 2012 року щодо ОСОБА_5

Вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 28 листопада 2011 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) до позбавлення волі на строк 6 (шість) років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 3 (три) роки з конфіскацією майна, яке є його власністю;

- за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) до обмеження волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 2 (два) роки. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, звільнено ОСОБА_5 від призначеного основного і додаткового покарання у зв'язку із закінченням строків давності;

- за ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) до обмеження волі на строк 1 (один) рік. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, звільнено ОСОБА_5 від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Стягнуто судові витрати та вирішено долю речових доказів по справі.

Вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він, 03.02.2011 року, о 17 годині, в АДРЕСА_1, будучи службовою особою в силу займаної посади Генерального директора Державного підприємства «Національний центр поводження з небезпечними відходами», одержав хабар, поєднаний з його вимаганням, від свого підлеглого ОСОБА_6 за те, що він займе посаду директора філії цього підприємства на постійній основі.

Крім того, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що в період часу з 2005 по 2007 роки, він, обіймаючи посаду Генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Елайо», склав та видав завідомо неправдиві довідки про розмір своєї заробітної плати і використав їх при укладенні договорів з метою отримання кредиту в Печерських відділеннях АКБ «Райффайзенбанк Україна» та АБ «ОТП Банк».

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 17 квітня 2012 року вирок суду першої інстанції змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч. 2 на ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки з покладенням на нього виконання обов'язків, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України. В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і справу направити на новий апеляційний розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок м'якості. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що апеляційний суд, на його думку, безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 1 зазначеної статті, оскільки в діях останнього наявна така кваліфікуюча ознака як вимагання хабара. Не погоджується з оцінкою апеляційним судом доказів по справі та вважає, що у зв'язку з неправильною перекваліфікацією дій засудженого, йому призначено покарання, що не відповідає тяжкості фактично вчиненого ним злочину та особі засудженого внаслідок м'якості.

Крім того, стверджує, що суд не прийняв до уваги належним чином розміру отриманого хабара, а дані, на які він послався в ухвалі відносяться до таких, які лише характеризують особу і жодним чином не свідчать про усвідомлення засудженим протиправності своїх дій та не знижують ступеня тяжкості вчиненого ним злочину. Вважає застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_5 неправильним застосуванням кримінального закону та вказує, що постановою Солом'янського суду м. Києва від 27.07.2012 року ОСОБА_5 було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі акту амністії за вчинення іншого злочину, скоєного до постановлення вироку у даній справі, що, на думку прокурора, свідчить про його схильність до вчинення нових злочинів.

В запереченнях на касаційну скаргу, захисник ОСОБА_7, що діє в інтересах засудженого, посилаючись на необґрунтованість, на його думку, доводів касаційної скарги, просить її залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка вважала, що ухвалу апеляційного суду необхідно скасувати, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги і доповнень до неї, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 3 ст. 358 КК України, за які його засуджено та звільнено від призначеного покарання в зв'язку із закінченням строків давності в касаційній скарзі не оспорюється.

За змістом ст. 67 КПК України оцінка доказів є виключно компетенцією суду, який постановив вирок. Колегія суддів встановила, що суд апеляційної інстанції дотримався вимог цієї норми закону.

Крім того, відповідно до положень ч. 1 ст. 398 КПК України, до компетенції касаційного суду не відноситься перевірка обставин, зазначених у ст. 369 КПК України щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, на які є посилання у касаційній скарзі прокурора, у зв'язку з чим вона не є предметом перегляду справи в суді касаційної інстанції в цій частині.

Наведений в ухвалі апеляційного суду аналіз зібраних по справі доказів, ретельно перевірених під час проведення судового слідства апеляційним судом, дає підстави касаційному суду зробити висновок про правильність перекваліфікації апеляційною інстанцією дій ОСОБА_5 з ч. 2 на ч. 1ст. 368 КК України (в редакції від 05.04.2001 року), оскільки судом фактично було встановлено, що в цій справі відсутні беззаперечні докази наявності в діях останнього кваліфікуючої ознаки - вимагання хабара, а відповідно до ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів вважає ухвалу апеляційного суду в цій частині належним чином вмотивованою і погоджується з доводами, наведеними в ній.

Посилання прокурора на те, що засудженому призначено м'яке покарання та неправильно застосовано ст. 75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Враховуючи зменшення обсягу обвинувачення, а також ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, даних про його особу, конкретних обставин справи, в тому числі і розміру отриманого ним хабара, апеляційний суд обґрунтовано призначив засудженому покарання, яке є достатнім для його виправдання та попередження вчинення нових злочинів і за своїм розміром передбачене санкцією ч. 1 ст. 368 КК України в редакції від 05.04.2001 року, що діяла на момент вчинення ним злочину.

Крім того, судом було правильно враховано також і те, що ОСОБА_5 вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся у вчиненні злочину, винність у якому доведена в суді та сприяв його розкриттю, має на утриманні малолітню дитину, хвору на ряд патологічних захворювань та позитивно характеризується за місцем роботи і на підставі чого обґрунтовано прийнято рішення про можливість виправлення засудженого без реального відбування ним покарання.

Колегія суддів вважає також помилковими доводи прокурора про те, що наявність постанови Солом'янського суду м. Києва від 27.07.2012 року, якою ОСОБА_5 було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі акту амністії за вчинення іншого злочину, скоєного до постановлення вироку у цій справі слід було враховувати при призначенні йому покарання. Як видно з матеріалів справи, на час постановлення судових рішень по цій справі, судам не було відомо про зазначені обставини, оскільки апеляційний перегляд вироку районного суду щодо ОСОБА_5 відбувся 17.04.2012 року, а прокурор посилається на обставини, що набули юридичної значимості значно пізніше.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, у справі колегією суддів не встановлено, а тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора немає.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 Кримінально - процесуального кодексу України від 28.12.1960 року (в редакції закону від 18.09.2012 року) та п. п. 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) від 13 квітня 2012 року, колегія суддів,

касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 17 квітня 2012 року щодо ОСОБА_5 - без зміни.