5-5622к12 Про таємне викрадення цукру зі складу ПП, скоєне за попередньою змовою групою осіб - 17.01.2013 Прийняття

головуючого Мороза М.А.,суддів Дембовського С.Г., Крижановського В.Я.,за участю: прокурораСаленка І.В.,засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6,захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9розглянула в судовому засіданні 17 січня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_12, захисників ОСОБА_13, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 9 серпня 2012 року, та за касаційною скаргою судді Гайсинського районного суду Вінницької області ОСОБА_28 на окрему ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 9 серпня 2012 року.

Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2011 року засуджено:

ІНФОРМАЦІЯ_1, відповідно до

ст. 89 КК України не судимого,

за ч. 3 ст. 186 КК України на 6 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України на 7 років 4 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 7 років 4 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ІНФОРМАЦІЯ_2, не судимого,

за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України на 6 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України на 7 років 4 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 7 років 4 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ІНФОРМАЦІЯ_3, не судимого,

за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 396 КК України на 2 роки позбавлення волі, а на підставі п.3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено від призначеного покарання за цими статтями у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;

за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України на 6 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 187 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ІНФОРМАЦІЯ_4, не судимого,

за ч. 3 ст. 186 КК України на 6 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ІНФОРМАЦІЯ_5, не судимого,

за ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, а на підставі ст. 70 КК України остаточно визначено 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України;

ІНФОРМАЦІЯ_6, не судимого,

за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, а на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_14 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 9 серпня 2012 року зазначений вирок скасовано в частині призначення покарання і постановлено новий вирок, яким призначено покарання: ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України, остаточно визначено 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 187 КК України 10 років місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України, остаточно визначено 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України, остаточно визначено 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 187 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України, остаточно визначено 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 187 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України, остаточно визначено 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 187 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

За результатами розгляду цієї справи колегією суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Вінницької області від 9 серпня 2012 року винесено окрему ухвалу, якою вирішено довести до відома голови Вищої кваліфікаційної комісії суддів України про умисне порушення норм права і неналежне ставлення до своїх службових обов'язків судді Гайсинського районного суду Вінницької області ОСОБА_28 для вирішення питання про притягнення його до дисциплінарної відповідальності на підставі ст. 83 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 визнано винними та засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

Навесні 2003 року ОСОБА_6 знайшов на смітнику в м. Гайсині пакет з подрібненою речовиною рослини коноплі, яка відповідно до висновку хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, та переніс до будинку за місцем свого проживання, де незаконно зберігав без мети збуту до вилучення під час обшуку 14.01.06 року канабісу вагою 689,05 г у висушеному стані.

05.08.2005 року ОСОБА_6, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння в м. Гайсині по вул. 1 Травня, вчинив напад на ОСОБА_24, застосовуючи фізичне насильство небезпечне для життя чи здоров'я, наніс ОСОБА_24 удари кулаками в область обличчя та тулубу, заподіявши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я, та відкрито заволодів належним потерпілому майном на загальну суму 1 384,19 грн.

26.11.05 року ОСОБА_6, перебуваючи в приміщенні підприємства ВАТ «Гайсинхліб» на вул. Відродження, 48 в м. Гайсині, проник через віконце для видачі товару в приміщення магазину, звідки таємно викрав належні Забродіній гроші в сумі 560 грн.

26.11.2005 року ОСОБА_11 в с. Рахнівка Гайсинського району Вінницької області, застосувавши фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я, умисно наніс удар кулаком в область обличчя ОСОБА_25 і відкрито заволодів його мобільним телефоном вартістю 670 грн.

26.11.2005 року ОСОБА_6 біля 20 год. в с. Рахнівка Гайсинського району, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 придбав мобільний телефон шляхом грабежу, зберігав його при собі та збув ОСОБА_15, вчинивши заздалегідь необіцяне приховування тяжкого злочину.

26.11.05 року ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_15 та ОСОБА_14 за попередньою змовою між собою прибули в с. Рахнівку Гайсинського району, де ОСОБА_14 вказав на будинок ОСОБА_16 по АДРЕСА_1, звідки мало вчинятись викрадення, і залишився на вулиці. ОСОБА_11, ОСОБА_10 та ОСОБА_15, одягнувши маски на обличчя та рукавиці, проникли в житловий будинок, де вчинили розбійний напад на ОСОБА_16 і ОСОБА_17. Застосовуючи фізичне та психічне насильство, ОСОБА_11 кинув ОСОБА_16 на підлогу та утримував її обличчям до підлоги, а ОСОБА_10 в сусідній кімнаті утримував рукою за шию ОСОБА_17, взявши на столі ніж, направив до грудей та наказував віддати гроші. ОСОБА_15, ОСОБА_11 та ОСОБА_10, обшукавши житловий будинок, незаконно заволоділи належними ОСОБА_17 грошима в сумі 800 грн., грошима ОСОБА_16 у сумі 1 046 грн. та її майном загальною вартістю 440 грн.

29.12.05 року ОСОБА_10 і ОСОБА_15 прибули до будинку ОСОБА_18 по АДРЕСА_2, де використовуючи маски на обличчя та рукавиці, проникли в будинок. Застосовуючи фізичне насильство, яке є небезпечним для життя та здоров'я та погрози застосувати таке насильство, ОСОБА_15 зв'язав скотчем малолітню ОСОБА_18, 1995 року народження, а ОСОБА_10 водив перед її обличчям запаленою запальничкою та знайденим в будинку металевим сантехнічним краном, стискав рукою за ніс та обличчя, вимагаючи вказати місце знаходження ключів від сейфа та грошей. В результаті вони відкрито заволоділи золотими виробами - ланцюжком та перснем загальною вартістю 900 грн.

30.12.2005 року ОСОБА_15, ОСОБА_5, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на автомобілі ВАЗ 2104 д. н. НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_12, прибули в с. Кущинці Гайсинського району, ОСОБА_12 залишився в автомобілі, а ОСОБА_11, ОСОБА_15, ОСОБА_5 вдягли заздалегідь приготовлені маски на обличчя та рукавиці, проникли в належний ОСОБА_26 житловий будинок по АДРЕСА_3. Застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я, ОСОБА_11 зв'язав ОСОБА_26 руки і ноги та, обшукавши будинок, вони відкрито викрали гроші в сумі 1 800 грн.

02.01.2006 року ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_12 на автомобілі ВАЗ 2104 д. н. НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_12. прибули в АДРЕСА_4, де проживає ОСОБА_27, і вдягнувши маски на обличчя та рукавиці, проникли в житло. Застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я, зв'язали ОСОБА_27 та, обшукавши будинок, та відкрито викрали гроші в сумі 3 000 грн.

06.01.2006 року ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_15, ОСОБА_5 та ОСОБА_12 на автомобілі ВАЗ 2104 д.н. НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_12, прибули в с. Гунча Гайсинського району, де ОСОБА_12 залишився в автомобілі, а ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_10 та ОСОБА_15, одягнувши маски на обличчя та рукавиці, проникли до будинку по АДРЕСА_5, де вчинили напад на подружжя ОСОБА_19. Застосовуючи фізичне насильство небезпечне для життя та здоров'я та погрожуючи застосувати таке насильство, вони розрізали перину, матрац, подушку та телефонний кабель, зв'язали потерпілих рушниками та прив'язали ОСОБА_19 простирадлом до стільця і заклеїли скотчем рот. При цьому ОСОБА_11 приставляв ніж до горла ОСОБА_19 та поранив їй руку, заподіявши легкі тілесні ушкодження, а ОСОБА_20 демонстрував розкладний ніж, погрожуючи застосовувати фізичне насилля небезпечне для життя та здоров'я. Під час розбійного нападу підсудні заволоділи 3 300 грн., належними потерпілим.

Після вчинення нападу на подружжя ОСОБА_20, 7.01.06 року ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_15 та ОСОБА_5 на автомобілі ВАЗ 2104 д. н. НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_12, прибули в с. Зятківці Гайсинського району, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_11 та ОСОБА_10, одягнувши маски на обличчя та рукавиці, а ОСОБА_11 ще й парик та проникли у житловий будинок. Використовуючи ліхтарики та ножі, вони вчинили напад на ОСОБА_21, ОСОБА_11, використовуючи погрози застосувати фізичне насиллч небезпечне для життя і здоров'я, погрожував вбивством молотком, відтягував вуха вказуючи, що відріже їх ножем, вимагав вказати місце знаходження грошей. Обшукавши будинок ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 незаконно заволоділи грошима в сумі 300 грн., газовим балончиком «Терен» вартістю 18 грн.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_10 посилається на однобічність і неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону. Стверджує, що до потерпілих фізичного насильства вони не застосовували і ножем не погрожували, потерпілі змінили свої показання, а апеляційний суд потерпілих не допитав. Зазначає, що його дії за всіма епізодами були однакові, а тому їх слід кваліфікувати або як грабіж або як розбій, без призначення покарання за сукупністю злочинів. Просить скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_11 посилається на однобічність і неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону. Вважає, що за епізодом заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_25 це була крадіжка, а не грабіж. Зазначає, що обвинувачення побудовано на припущеннях, розбійних нападів він не скоював. Стверджує, що прокурор ОСОБА_23 не затверджував обвинувальний висновок, тому він не мав права на подачу апеляції. Просить скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилається на однобічність і неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Стверджує, що прокурор ОСОБА_23 не мав права на подачу апеляції, оскільки не затверджував обвинувальний висновок. Зазначає, що судом не враховано ступень участі кожного у злочинах, а також пом'якшуючі його вину обставини. Просить скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 посилається на суворість призначеного покарання. Стверджує, що апеляційний суд безпідставно виключив з вироку пом'якшуючі його вину обставини, що на його думку привело до збільшення обсягу обвинувачення. Указує, що прокурор в апеляції не ставив питання про призначення йому покарання до 12 років позбавлення волі. Просить змінити вирок та призначити покарання йому покарання у виді найменшої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 187 КК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_5, наводячи аналогічні доводи, указує, що потерпіла ОСОБА_20 звернулась до суду із письмовим клопотанням, у якому просила не карати суворо саме засудженого ОСОБА_5 Просить змінити вирок та призначити покарання йому покарання у виді найменшої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 187 КК України.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_12 посилається на суворість призначеного покарання. Вважає, що суд не належним чином врахував пом'якшуючі його вину обставини та другорядну роль у вчиненні злочину. Указує, що прокурор в апеляції просив посилити йому покарання, але до 7 років, а не до 10 років позбавлення волі. Стверджує, що апеляційним судом порушено його право на захист, оскільки не роз'яснено йому право мати захисника. Просить змінити вирок апеляційного суду і залишити в силі вирок першої інстанції.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_12, наводячи аналогічні доводи, указує на його пасивну роль у вчиненні злочинів. Просить змінити вирок апеляційного суду і залишити в силі вирок першої інстанції щодо ОСОБА_12

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_14 зазначає, що його підзахисний брав участь лише в одному епізоді розбійного нападу на ОСОБА_16 26.11.05 року, при цьому він не пропонував грабувати, а навпаки відмовився від вчинення злочину, у будинок не пішов; тобто у даному випадку мала місце добровільна відмова при незакінченому злочині. Указує, що у ОСОБА_14 була попередня домовленість з іншими співучасниками на крадіжку, а не на відкритий напад із застосуванням насильства або погроз. Вважає, що суд першої інстанції належним чином обґрунтував підстави для призначення ОСОБА_14 покарання із застосуванням ст. 69 КК України та зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням. Просить скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

У касаційній скарзі суддя ОСОБА_28 ставить питання про скасування постановленої щодо нього окремої ухвали. Вважає, що окрема ухвала належним чином не вмотивована, підстав для її винесення у колегії суддів апеляційного суду не було. Стверджує, що призначене засудженим ОСОБА_12 та ОСОБА_14 покарання хоч і йде в розріз з вказівками Верховного Суду України, викладеними в ухвалі від 19.11.2009 року, однак не суперечить приписам ч. 2 ст. 400 КПК України і повністю відповідає ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та п. 1 ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» щодо порушення розумного строку розгляду справ. Указує на існуючу судово-правову традицію щодо не перевищення судом заявлених прокурором меж покарання, крім випадків наполягання на цьому потерпілих. Зазначає, що розгляд справи за його участю протягом майже двох років викликана не його бездіяльністю, а її великим обсягом та іншими об'єктивними причинами.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважав судові рішення законними і обґрунтованими і просив залишити їх без зміни, пояснення засуджених та захисників, які підтримали касаційні скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

У касаційних скаргах порушується питання про перегляд судових рішень у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, однобічністю й неповнотою досудового та судового слідства. Проте, зазначені обставини були предметом розгляду суду першої інстанції, та їм дана належна оцінка. Відповідно до вимог ст. 398 КПК України вони перегляду в касаційному порядку не підлягають, крім вироків апеляційних судів, постановлених ними у першій інстанції. При розгляді доводів касаційних скарг колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_12 і ОСОБА_14 у вчиненні зазначених у вироку злочинів ґрунтується на сукупності зібраних у справі доказах і є правильним.

Доводи у касаційних скаргах про те, що засуджені попередньо не домовлялись про скоєння злочинів заперечуються їх власними показаннями та обставинами справи, які свідчать, що усі вони, у тому числі ОСОБА_12 і ОСОБА_14, діяли узгоджено як співвиконавці залежно від обстановки, яка склалась на момент викрадення, виконуючи кожен свою роль, з єдиним наміром на заволодіння чужим майном.

Доводи у касаційних скаргах про те, що вони вчиняли грабежі, а не розбійні напади, спростовуються сукупністю проаналізованих судом першої інстанції доказів, які свідчать, що в момент заволодіння майном ОСОБА_16 та ОСОБА_17, батьків малолітньої ОСОБА_18, подружжя ОСОБА_20, ОСОБА_21 засуджені застосовували фізичне насильство, яке складало реальну загрозу для життя та здоров'я потерпілих. Дії по застосовуванню фізичного насильства були поєднані з погрозою такого насильства, а саме висловлюванням погроз щодо певної поведінки, демонстрацією ножа, молотка потерпілим, які були при цьому зв'язані чи утримувались силою, що давало їм підстави вважати, що погрози є реальними.

Даних, які б свідчили, що ОСОБА_14 добровільно відмовився від вчинення злочину, матеріали справи не містять.

За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_12 і ОСОБА_14 кваліфіковано вірно.

Істотних порушень кримінального та кримінально-процесуального закону, які б тягнули безумовне скасування вироку, не встановлено.

З матеріалів справи убачається, що обвинувальний висновок у справі затверджував не прокурор Гайсинського району Вінницької області ОСОБА_22, а його заступник ОСОБА_23 Тому доводи у скаргах засуджених про те, що апеляцію на вирок суду першої інстанції подано не належним прокурором, є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз'яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року (v0007700-03) «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. Суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, поведінку під час та після вчинення злочинних дій, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Розглядаючи апеляції прокурора на м'якість призначеного покарання, апеляційний суд правильно зазначив, що покарання, обране судом першої інстанції ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_6 за скоєні ними розбійні напади, яке хоча і реальне, однак призначено в межах мінімального строку, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, що суперечить вимогам ст. 65 КК України. Так, на відміну від інших ОСОБА_10 та ОСОБА_6 вчинили по чотири розбійних напади, у тому числі щодо малолітньої, а ОСОБА_11 три розбійних напади, та значну кількість грабежів, їх роль у вчиненні злочинів була активною. Отже, покарання ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_6 призначено судом у відповідності до вимог закону, з урахуванням усіх обставин справи, у тому числі й тих, на які посилається у скаргах засуджені, та є обґрунтованим, необхідним і достатнім для їх виправлення й попередження нових злочинів.

Як видно з вироку суду першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_5, ОСОБА_12, ОСОБА_14 суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, які є тяжкими та особливо тяжкими, обставини справи та дані про особу засуджених, зокрема, другорядну роль у скоєнні злочинів та незначну кількість епізодів. Суд взяв до уваги добровільне відшкодування шкоди потерпілим, відсутність судимостей, молодий вік, перебування на утриманні ОСОБА_12 і ОСОБА_14 малолітніх дітей, здійснення ОСОБА_14 догляду за хворою матір'ю, позитивні характеристики за місцем проживання, роботи та за період перебування під вартою ОСОБА_5, бездоганну поведінку з часу скоєння злочинів. Обтяжуючою для ОСОБА_5, ОСОБА_12, ОСОБА_14 обставиною суд правильно визнав скоєння злочину щодо осіб похилого віку.

При цьому висновок суду першої інстанції про необхідність застосування до ОСОБА_12 та ОСОБА_14 ст. 69 КК України та звільнення їх на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є недостатньо мотивованим та необґрунтованим.

З урахуванням зазначеного апеляційний суд при розгляді апеляції прокурора на м'якість призначеного засудженим покарання правильно визнав, що виправити ОСОБА_5, ОСОБА_12, ОСОБА_14 і запобігти скоєнню ними нових злочинів можливо лише за умови ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді реального позбавлення волі, із застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації усього особистого майна.

Разом із тим, апеляційний суд обрав засудженим ОСОБА_5 та ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 187 КК України занадто суворе покарання та безпідставно застосував до них шлях призначення остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів - часткове складання призначених покарань, внаслідок чого ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді найвищої межі, передбаченої ч. 3 ст. 187 КК України, а ОСОБА_12 - ближче до найвищої.

Захисник ОСОБА_9 долучив до касаційної скарги заяву потерпілої ОСОБА_19, у якій вона просить не карати суворо засудженого ОСОБА_5, оскільки він єдиний із співучасників не застосовував до неї будь-яких насильницьких дій, намагався заспокоїти її та співучасників (т. 11 а.с. 76-77).

Виходячи з наведеного, враховуючи конкретні обставини справи, колегія суддів вважає можливим пом'якшити засудженим ОСОБА_5 та ОСОБА_12 покарання у виді найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 187 КК України.

За результатами розгляду цієї справи апеляційним судом винесено окрему ухвалу, якою вирішено довести до відома голови Вищої кваліфікаційної комісії суддів України про умисне порушення норм права і неналежне ставлення до своїх службових обов'язків судді, який постановив вирок у першій інстанції - ОСОБА_28 для вирішення питання про притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Зі змісту окремої ухвали убачається, що суддя ОСОБА_28 на думку колегії апеляційного суду навмисно порушив норми права, призначивши ОСОБА_12 та ОСОБА_14 покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України всупереч вказівкам Верховного Суду України, увівши принцип «солідарного відбування покарання».

Відповідно до вимог ст. 399 КПК України 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

Так, в ухвалі Верховного Суду України від 19 листопада 2009 року зазначено, що судом при постановленні попереднього вироку від 24 вересня 2008 року не наведено переконливих мотивів щодо обґрунтування свого рішення про застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_12, ОСОБА_5 та ОСОБА_14, а також достатніх мотивів щодо звільнення ОСОБА_12 та ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Разом із тим, зі змісту постановленого суддею ОСОБА_28 вироку убачається, що у ньому на відміну від попереднього вироку наведено певні мотиви, з яких на думку судді ОСОБА_28, можливо було б повторно застосувати щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_14 ст.ст. 69 75 КК України (2341-14) . При цьому суддя ОСОБА_28 на обґрунтування своєї позиції посилався на міжнародну практику, Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (995_004) , Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» (3477-15) та практику Європейського Суду.

Також суддя не вийшов за межі заявленої прокурором у судовому засіданні позиції про можливість застосування ст.ст. 69, 75 КК України щодо ОСОБА_12 і ОСОБА_14, з урахуванням того, що потерпілі на цьому не наполягали (т. 10 а.с. 185).

Отже, при розгляді справи суддя ОСОБА_28 діяв у рамках чинного законодавства. Незважаючи на те, що висновок судді ОСОБА_28 про необхідність застосування до ОСОБА_12 та ОСОБА_14 ст.ст. 69, 75 КК України визнано необґрунтованим, сам факт скасування вищестоящим судом вироку місцевого суду не є підставою для притягнення судді до дисциплінарної відповідальності.

Також в окремій ухвалі йдеться про порушення суддею установлених законом реальних строків розгляду справи та призначення її до апеляційного розгляду.

З матеріалів справи убачається, що тяганина повторного судового розгляду викликана об'єктивними причинами: великим обсягом справи, значною кількістю підсудних, їх захисників, потерпілих, їх представників та свідків, їх неявками та недоставкою підсудних. Призначення справи до апеляційного розгляду аж на 9 серпня 2012 року викликано зняттям апеляційним судом справи з розгляду 14 березня 2012 року та поверненням до суду першої інстанції для ознайомлення з матеріалами справи засудженого ОСОБА_11, хоча до цього він протягом тривалого часу вже ознайомлювався з матеріалами справи.

Даних, які б свідчили, як зазначено в окремій ухвалі, про умисне порушення суддею ОСОБА_28 норм права і неналежне ставлення до своїх службових обов'язків судді, колегія суддів не знаходить. Достатніх підстав для постановлення окремої ухвали щодо судді ОСОБА_28 не вбачається.

Виходячи з наведеного, окрема ухвала апеляційного суду щодо судді ОСОБА_28 підлягає скасуванню, а провадження за окремою ухвалою - закриттю.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України (4651-17) 2012 року, колегія суддів

Касаційні скарги засуджених ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Касаційні скарги засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_12, захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 9 серпня 2012 року щодо ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_14 залишити без зміни.

Цей же вирок щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_12 змінити, пом'якшити їм покарання:

- ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186 КК України та ч. 3 ст. 187 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;