Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Слинька С. С., суддів Крижановського В. Я., Наставного В. В., за участю прокурора Опанасюка О. В.,захисника ОСОБА_5 розглянула в судовому засіданні 10 січня 2013 року в м. Києві справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на постанову Київського районного суду

м. Донецька від 06 лютого 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 22 травня 2012 року.

Вироком Київського районного суду м. Донецька від 25 листопада 2011 року ОСОБА_7 визнано винним і засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 201 КК України - на строк 4 роки з конфіскацією предметів контрабанди, за ч. 3 ст. 212 КК України - на строк 5 років. Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією предметів контрабанди.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7. звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Цей же районний суд постановою від 06 лютого 2012 року ОСОБА_7 звільнив від покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією предметів контрабанди у зв'язку з тим, що відповідно до змін, внесених Законом України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» (4025-17) діяння, у скоєнні якого визнано винним ОСОБА_7 та яке було кваліфіковано за ч. 1 ст. 201 КК України, перестало бути злочинним.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 22 травня

2012 року вказану постанову районного суду скасовано, а провадження у справі у цій частині закрито.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник просить скасувати оскаржувані судові рішення та закрити провадження у справі щодо ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 201 КК України за відсутністю в його діяннях складу злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав касаційну скаргу, прокурора, який вважав оскаржуване судове рішення законним та обґрунтованим, а скаргу такою, що не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Твердження захисника про необхідність звільнення

ОСОБА_7, від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 201 КК України, є неспроможними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, виходячи з положень п. 2 ст. 3 Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» діяння, у скоєні якого визнаний винним ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 201 КК України, перестало бути злочинним.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно ч. 2 ст. 74 КК України особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.

Таким чином, з огляду на те, що вирок щодо ОСОБА_7 набрав законної сили 12 грудня 2011 року, а Закон України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» (4025-17) , яким декриміналізовано діяння засудженого за ч. 1 ст. 201 КК України, почав діяти 17 січня 2012 року, засуджений ОСОБА_7 підлягає звільненню від призначеного йому покарання за ч. 1 ст. 201 КК України, а не від кримінальної відповідальності за вказаним обвинуваченням, оскільки це не відповідає вимогам кримінального закону.

При цьому, у касаційній скарзі захисник оскаржує рішення суду першої та апеляційної інстанцій щодо заяви ОСОБА_7 про звільнення його від призначеного покарання, а не вирок суду, яким його було засуджено за ч. 1 ст. 201 КК України, а тому обгрунтованість його засудження цим вироком колегія суддів не переглядає.

Разом з тим, ч. 1 ст. 405-1 КК України, яка регулює порядок виконання закону, який звільняє від покарання або його пом'якшує, передбачає, що звільнення від покарання або його пом'якшення у випадках, передбачених ч. 2 або ч. 3 ст. 74 КК України, провадиться судом за заявою засудженого або за поданням прокурора чи органу, що відає виконанням покарання.

При цьому закон не ставить у залежність можливість звільнення засудженого від призначеного покарання від звернення до виконання вироку, яким його засуджено до цього покарання.

За таких обставин, отримавши заяву засудженого про звільнення від покарання, суд першої інстанції, де на той час знаходилась кримінальна справа, мав її розглянути.

Скасовуючи постанову суду, апеляційний суд послався на ч. 2 ст. 409 КПК України, зазначивши, що питання приведення у відповідність із новим законом, який звільняє від покарання або пом'якшує покарання, вироку щодо осіб, які відбувають покарання, вирішуються ухвалою суду за місцем відбування покарання.

Проте, апеляційний суд не врахував, що на час винесення постанови, вирок щодо ОСОБА_7 не був звернутий до виконання і покарання він не відбував, а тому суд першої інстанції у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 405-1 КК України прийняв її до розгляду та розглянув.

Отже, суд апеляційної інстанції, скасовуючи постанову суду про звільнення ОСОБА_7 від покарання по ч. 1 ст. 201 КК України та закриваючи провадження по справі в цій частині, порушив вимоги процесуального закону.

Таким чином, на підставі наведеного, з огляду на істотні порушення апеляційним судом норм процесуального закону, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду підлягає скасуванню, а засуджений ОСОБА_7 - звільненню від покарання за ч. 1 ст. 201 КК України, призначеного йому вироком Київського районного суду м. Донецька від 25 листопада 2011 року, оскільки караність такого діяння усунена законом.

Крім того, враховуючи, що діяння, за яке ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 201 КК України, не є злочином, він від призначеного покарання звільнений, а вироком суду додаткове покарання у виді конфіскації майна за іншою статтею КК України (2341-14) до нього не застосовано, вилучені у нього та конфісковані вказаним вироком за ч. 1 ст. 201 КК України предмети контрабанди підлягають поверненню ОСОБА_7

Керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року та п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (4651-17) , колегія суддів

касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 22 травня 2012 року скасувати. Звільнити засудженого ОСОБА_7 від основного та додаткового покарання за ч. 1 ст. 201 КК України, призначеного йому вироком Київського районного суду м. Донецька від 25 листопада 2011 року.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 212 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, яку повідомляти про зміну місця проживання та періодично з'являтися для реєстрації у кримінально-виконавчій інспекції.

Предмети контрабанди, вилучені та приєднані до справи, та конфісковані за вказаним вироком суду за ч. 1 ст. 201 КК України, повернути ОСОБА_7.