Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Кравченка С.І.,

суддів: Франтовської Т.І., Суржка А.В.

за участю прокурора Деруна А.І.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянула в судовому засіданні 10 січня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Запорізької області на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 6 липня 2012 року.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 6 липня 2012 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості, засуджено:

за ч.2 ст. 366 КК України на 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 1 рік;

за ч.5 ст. 191 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 1 рік 1 місяць.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_2 визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 1 місяць.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбуття основного покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь Управління ЖКГ Запорізької обласної державної адміністрації 2954330 грн. 17 коп. матеріальної шкоди.

Вирішено питання речових доказів на підставі ст. 81 КПК України (в редакції 1960 р.).

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він, обіймаючи посаду директора ТОВ «Запоріжбудсервіс 2006», являючись службовою особою, в період часу з вересня по грудень 2010 року уклав із Управлінням житлово-комунального господарства Запорізької державної обласної адміністрації договори на проведення ремонтних робіт за державні кошти та договори підряду на будівництво об'єктів, розташованих в Містах Запоріжжі, Мелітополі та сел. Якимівка. Проте у строки, обумовлені вказаними договорами, ТОВ «Запоріжбудсервіс 2006» роботи не виконало та ОСОБА_2, достовірно знаючи про це, маючи умисел на заволодіння бюджетними коштами, перебуваючи у М.Запоріжжя, склав офіційні документи, а саме акти приймання виконаних робіт по кожному із договорів, в які вніс завідомо неправдиві відомості про те, що роботи ТОВ «Запоріжбудсервіс 2006» виконані у повному обсязі. Вказані акти підписав та завірив печаткою товариства та передав до Управління ЖКГ Запоріжської ОДА, внаслідок чого з вересня по грудень 2010 року на підставі вказаних актів приймання - передачі на рахунок товариства від Управління ЖКГ Запорізької ОДА надійшли грошові кошти у розмірі 2954330,16 грн., якими ОСОБА_2 незаконно заволодів.

В апеляційному порядку справа не переглядалась.

У касаційній скарзі прокурор просить судове рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Зокрема, вказує на те, що санкція статті 366 ч.2 КК України, за якою ОСОБА_2 визнаний винним, передбачає крім покарання у виді позбавлення волі з позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю також покарання у виді штрафу. Разом із тим суд при постановленні вироку не застосував до ОСОБА_2 покарання у виді штрафу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково, пояснення засудженого та захисника, які просили залишити судове рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши кримінальну справу, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій, правильність призначення покарання за ч.5 ст. 191 КК, а також рішення суду про можливість звільнення ОСОБА_2 від призначеного основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, у касаційній скарзі не оспорюються. Тому відповідно до вимог ст. 395 КПК законність постановлених по справі рішень в цій частині судом касаційної інстанції не перевіряється.

Відповідно до ст. 335 КПК України в резолютивній частині обвинувального вироку (крім іншого) повинні бути зазначені: кримінальний закон, за яким підсудного визнано винним; покарання призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними; остаточна міра покарання, обрана судом. Якщо підсудний визнаний винним, але звільняється від відбування покарання, суд зазначає про це у резолютивній частині вироку. Коли призначається покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, у резолютивній частині вироку робиться посилання на статтю 69 Кримінального кодексу України і зазначається обрана судом міра покарання. Суд першої інстанції при розгляді справи щодо ОСОБА_2 не дотримався цих вимог закону. Так, відповідно до санкції ч.2 ст. 366 КК України, в редакції Закону від 11 червня 2009 року, яка діяла на час вчинення ОСОБА_2 злочину, була передбачено крім покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, також обов'язкове додаткове покарання у виді штрафу.

Виходячи з положень ст. 77 КК України також не є перешкодою у застосуванні додаткового покарання у виді штрафу, рішення суду про можливість звільнення засудженого від відбування основного покарання з випробуванням.

Разом із тим, при призначенні підсудному ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст. 366 КК України, суд додаткового покарання у виді штрафу йому не застосував. У випадку, якщо суд вважав за можливе не призначати цього покарання з передбачених законом підстав, то повинен був вказати про це у вироку з зазначенням докладних мотивів прийнятого рішення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що викладені в касаційній скарзі доводи прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону є обґрунтованими, а тому вона підлягає задоволенню, а вирок скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Під час нового розгляду справи, слід повно та всебічно розглянути справу та ухвалити законне та обґрунтоване рішення та призначити ОСОБА_2 покарання у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України п.п.11,15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України (4651-17) 2012 року, колегія суддів,-

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 6 липня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий розгляд.