Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Слинька С.С.,

суддів Крижановського В.Я., Наставного В.В.,

за участю прокурора Опанасюка О.В.

розглянула в судовому засіданні 10 січня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 23 листопада 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 22 червня 2012 року.

Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 23 листопада 2011 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, який відповідно до вимог ст. 89 КК України не має судимості,

засуджено:

за ст. 190 ч.4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією Ѕ частини всього майна, що є його власністю;

за ст.ст. 15 ч.2, 190 ч.4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією Ѕ частини всього майна, що є його власністю;

за ст. 364 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_1 за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією Ѕ частини всього майна, що є його власністю, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, строком на 3 роки.

Цивільний позов ТОВ «СУРП «Стан-Комплект» задоволено, стягнуто зі ОСОБА_1 на користь вказаного товариства матеріальну шкоду в сумі 381 800,02 грн.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він в період з 2004 по 2006 роки як фізична особа та як керівник суб'єктів підприємницької діяльності, а саме: ТОВ ВКК «Украгропромторг», ПП «Постачінвестсервіс» та ПП «Мегаінвест-Форум», будучи службовою особою і зловживаючи при цьому своїми службовими обов'язками, шляхом шахрайства під виглядом укладення угод на поставку продукції заволодів чужим майном - грошима інших підприємств ТОВ "СУРП "Стан- Комплект" на суму 146 600 грн., що є особливо великим розміром, ТОВ "Азоріус" на суму 47 835 грн., що є великим розміром, ПП "Полюс" на суму 448 800 грн., що є особливо великим розміром, ТОВ "Деметра-Лідер" на суму 35 000 грн., що є значною шкодою.

Крім того, ОСОБА_1, обіймаючи посади директора та головного бухгалтера ПП "Постачінвестсервіс", з метою заволодіння шляхом шахрайства державними коштами в особливо великих розмірах, 19 травня 2005 року подав до ДПІ міста Полтава декларацію з податку на додану вартість, в якій заявив про відшкодування 300 000 грн. сплаченого ПДВ по операції поставки пневмоелектроклапанів до ПП ТФ "Орел" у квітні 2005 року, хоча насправді такої поставки не було. Отримати заявлене відшкодування та заволодіти вказаними коштами ОСОБА_1 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки позаплановою перевіркою ДПІ міста Полтава заявлена сума не була підтверджена.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 22 червня 2012 року вказаний вирок щодо ОСОБА_1 в частині засудження ОСОБА_1 за ст. 190 ч.4 КК України по епізоду № 4 скасовано, а провадження закрито на підставі ст. 6 п. 11 КПК України 1960 року; в частині засудження ОСОБА_1 за ст. 364 ч.2 КК України скасовано, провадження закрите на підставі ст. 6 п. 2 КПК України 1960 року; вирок змінено, виключено з обвинувачення ОСОБА_1 суми викрадення по епізодам: № 1 - 8 000 грн., № 2 - 7 835 грн., № 3 - 148 800 грн., дії ОСОБА_1 по епізоду № 2 перекваліфіковано зі ст. 190 ч.4 КК на ст. 190 ч.2 КК України і за цією статтею призначено покарання у виді 3 років обмеження волі та вказано вважати його засудженим за ст.ст. 190 ч.2, ст. 15, 190 ч.4, 190 ч.4 КК України.

Пом'якшено ОСОБА_1 покарання за ст. 190 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, що є його власністю, та за ст.ст. 15 ч.2, 190 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, що є його власністю.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_1 за сукупністю злочинів призначено шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з конфіскацією Ѕ частини майна, що є його власністю.

В решті вирок щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

У касаційній скарзі засуджений вказує на неправильне застосування кримінального закону, порушення кримінально-процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та його особі внаслідок суворості судами обох інстанцій та просить ухвалу скасувати, а справу закрити, оскільки вина в інкримінованих йому злочинах доведена не була. Вказує на те, що свідки по справі допитані в судовому засіданні не були, докази не досліджувалися, фіксація процесу не здійснювалася технічними засобами, хоч він і заявляв клопотання про таку фіксацію. Вказує на порушення його права на колегіальний розгляд справи в суді першої інстанції відповідно до вимог ст. 17 ч.2 КПК України 1960 року і його права на ознайомлення з протоколами судових засідань в судах обох інстанцій, а також на порушення його права на захист, оскільки більшість судових засідань проводилися без участі адвоката і йому самому не надали можливості давати показання щодо пред'явленого обвинувачення. Також зазначає, що його безпідставно засудили за ст. 190 ч.2 КК України, оскільки він мав бути звільнений від кримінальної відповідальності за вказаний злочин у зв'язку із закінченням строків давності.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора про обґрунтованість касаційної скарги в частині наявності підстав для застосування положень ст. 49 КК України по епізоду №1 за ст. 190 ч.2 КК України та зміни ухвали апеляційного суду, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Статтею 59 та ст. 129 ч.3 п.6 Конституції України закріплено право громадян на захист від обвинувачення. Згідно зі ст.ст. 43, 44 КПК України 1960 року це право обвинувачений(підсудний) реалізує як особисто, так і за допомогою захисника.

Постановою Октябрського районного суду м. Полтави від 10 вересня 2010 року ОСОБА_1 призначено захисника через Полтавське обласне відділення громадської організації «Спілка адвокатів України», проте, захисник - адвокат ОСОБА_2 взяв участь у розгляді справи лише 14 жовтня 2011 року. В період з 24 вересня 2010 року по 14 жовтня 2011 року судові засідання проводилися без участі захисника, при цьому суд не з'ясовував із ОСОБА_1 та іншими учасниками процесу питання про можливість подальшого розгляду справи без участі захисника. Крім того, з протоколів судового засідання вбачається, що в зазначений період часу були допитані свідки ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та представник цивільного позивача ПАТ «ОТП Банк» ОСОБА_8, показання яких були покладені як докази в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 Також з протоколів судового засідання вбачається, що ОСОБА_1 не було надано можливості давати показання з пред'явленого йому обвинувачення.

Апеляційний суд, при розгляді справи відносно ОСОБА_1 за апеляцією засудженого на вказане порушення процесуального закону уваги не звернув.

Вказані порушення процесуального закону є істотними та відповідно до ст. 398 ч.1 п. 1 КПК України 1960 року є підставою для скасування судових рішень.

Враховуючи викладене, доводи касаційної скарги щодо порушення права ОСОБА_1 на захист колегія суддів вважає є обґрунтованими і в цій частині скарги підлягає задоволенню.

За таких обставин, вирок та ухвала щодо засудженого підлягають скасуванню, а справа щодо нього - направленню на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді необхідно врахувати наведене, а також перевірити доводи засудженого, зазначені в його касаційній скарзі, щодо доведеності вини ОСОБА_1, наявності або відсутності в його діях складів інкримінованих йому злочинів, неправильного застосування кримінального закону та інших порушень кримінально-процесуального закону, справу розглянути відповідно до вимог КПК України (1001-05) та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України (4651-17) , колегія суддів

касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 23 листопада 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 22 червня 2012 року щодо ОСОБА_1 - скасувати, а кримінальну справу щодо нього направити на новий судовий розгляд.