5-5339км12 Про зловживання своїм службовим становищем, службове підроблення документів та привласнення чужого майна, із зловживанням службового становища, скоєне директором підприємства - 10.01.2013 Прийняття

розглянула у судовому засіданні 10 січня 2013 року у м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_2 на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2012 року щодо засудженого ОСОБА_1.

Вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2011 року засуджено

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, не судимого,

- за ч. 2 ст. 366 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 364 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки;

- за ч. 5 ст. 191 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання визначене у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2012 року вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_3 засуджений за те, що він, будучи посадовою особою - директором ТОВ «Автодім-Лозуватка», зареєстрованого по АДРЕСА_1, в період з 8 лютого 2008 року по 18 лютого 2008 року за невстановлених слідством обставин вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки. А саме, з метою отримання кредитних коштів у ВАТ КБ «Надра», умисно склав офіційний документ - довідку про доходи № 18 02-02 від 18 лютого 2008 року на своє ім'я, у якій зазначив завищений розмір заробітної плати - 17850 грн. на місяць, а також вказав що його заробітна плата з серпня 2007 року по січень 2008 року в загальній сумі становить 107100 грн., що також не відповідало дійсності, роздрукував підроблену довідку, власноручно підписав її від свого імені і скріпив печаткою ТОВ «Автодім-Лозуватка».

На підставі зазначеної довідки про доходи 29 лютого 2008 року між ВАТ КБ «Надра» і ОСОБА_3 було укладено договір «Автопакет» № 777537/ФЛ про надання останньому кредиту в сумі 83438,02 доларів США, що за курсом Національного банку України склало 421362 грн., під 13,40 % річних. Як позичальник ОСОБА_3 своїх зобов'язань не виконував, чим порушив законні інтереси ВАТ КБ «Надра» в частині отримання доходів від реалізації банківських продуктів (кредитування) на договірних умовах, внаслідок чого заподіяв банку тяжкі наслідки у виді матеріальних збитків в сумі 83438,02 доларів США, що за курсом Національного банку України складало 421362 грн.

Крім того, 1 грудня 2006 року, між АТ «Українська автомобільна корпорація» і ТОВ «Автодім-Лозуватка» в особі директора ОСОБА_3 був укладений дилерський договір № 83 від 01.12.2006 року, відповідно до умов якого ТОВ «Автодім-Лозуватка» були надані права офіційного дилера АТ «Українська автомобільна корпорація» в частині надання послуг з реалізації вантажних автомобілів і автобусів, а 9 квітня 2008 року ТОВ «Автодім-Лозуватка» за актом прийому-передачі був переданий автобус IVАN НОМЕР_1 вартістю 185 000 грн. для реалізації.

Директор ТОВ «Автодім-Лозуватка» ОСОБА_3, будучи одним з власників (засновників, співзасновників) ТОВ «Автодім-Лозуватка», 1 вересня 2008 року, отримавши за реалізований автобус IVАN НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 185000 грн., зловживаючи своїм службовим становищем, у строк, передбачений дилерським договором та до 25 березня 2011 року умисно, повторно, з корисливих мотивів не здійснив обов'язкової фінансової операції з перерахування виручених від продажу автобуса грошових коштів на адресу автосервісного філіалу АТ «Українська автомобільна корпорація» «ТДЦ-Авто» та звернув їх на свою користь і розтратив, чим заподіяв автосервісній філії АТ «Українська автомобільна корпорація» «ТДЦ-Авто» матеріальний збиток на суму 185000 грн., що є особливо великим розміром.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2 порушує питання про зміну судових рішень щодо ОСОБА_1 у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості. Просить звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав касаційну скаргу та просив долучити до справи документи, що містять відомості про стан здоров'я батька засудженого, думку засудженого на підтримання касаційної скарги, міркування прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що судові рішення у даній справі за касаційною скаргою, а також в порядку вимог ст. 395 КПК України 1960 року підлягають зміні з таких підстав.

Правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 не оспорюються в касаційній скарзі, однак, під час розгляду справи в касаційному порядку колегією суддів було встановлено такі обставини, які вимагають перекваліфікації дій засудженого та зміни судових рішень щодо нього в порядку ст. 395 КПК України 1960 року.

Як убачається зі змісту вироку, злочинні дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 2 ст. 366 КК України та ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 5 квітня 2001 року) як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та складання завідомо неправдивого документу, що потягло тяжкі наслідки, а також зловживання умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам юридичних осіб.

Суб'єктом злочину за цими законами були службові особи, які займали посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах та організаціях незалежно від форм власності, в тому числі з приватною формою власності.

Згідно із приміткою 1 розділу XVII Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011 року (3207-17) , службовими особами у статтях 364, 365, 368, 368-2, 369 Кримінального кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 вчинив злочин у зв'язку з виконанням своїх службових обов'язків директора товариства з обмеженою відповідальністю «Автодім-Лозуватка», яке є юридичною особою із приватною формою власності. Таким чином засуджений здійснював повноваження службової особи юридичної особи приватного права.

За таких обставин, колегія прийшла до висновку, що дії засудженого не можуть бути кваліфіковані за ст. 366 КК України як вчинення злочинів службовою особою та повинні бути перекваліфіковані на відповідну статтю Кримінального кодексу (2341-14) , якою передбачено відповідальність за вчинення злочинних дій, у вчиненні яких визнано винним ОСОБА_1, що не передбачає їх вчинення спеціальним суб'єктом - службовою особою. А саме, дії засудженого в порядку ст. 395 КПК України 1960 року слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 358 КК України та призначити відповідне покарання.

Що стосується кваліфікації дій засудженого за ст. 364 КК України, то слід врахувати наступне.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011 року (3207-17) Кримінальний Кодекс (2341-14) було доповнено статтею 364-1, якою передбачено кримінальну відповідальність за зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми. Зокрема, частина друга цієї статті передбачає відповідальність за зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Санкцією цієї норми передбачено покарання у виді штрафу від десяти тисяч до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Таким чином, законом визначено відповідальність спеціального суб'єкта - службової особи юридичної особи приватного права, повноваження якої виконував засуджений ОСОБА_1

З огляду на те, що новий закон пом'якшує кримінальну відповідальність, порівняно із ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 5 квітня 2001 року), за яким засуджено ОСОБА_1, то необхідно враховувати вимоги ст. 5 КК України, відповідно до якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, оскільки санкція ч. 2 ст. 364-1 КК України є більш м'якою у порівнянні з ч. 2 ст. 364 КК України, то зазначений закон має зворотну дію у часі, а отже, дії засудженого в порядку ст. 395 КПК України 1960 року належить перекваліфікувати на ч. 2 ст. 364-1 КК України (в редакції Закону від 7 квітня 2011 року) із призначенням відповідного покарання.

Враховуючи характер та ступінь тяжкості злочинів, особу засудженого, який позитивно характеризується, раніше не судимий, визнав свою вину та щиро розкаявся, має на утриманні малолітню дитину та дружину-інваліда, частково відшкодував шкоду, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 358 КК України у виді арешту, а за ч. 2 ст. 364-1 КК України у виді штрафу у мінімальних розмірах, передбачених санкціями названих статей.

Вирішуючи питання щодо можливості звільнення засудженого від відбування основного покарання, про що йдеться у касаційній скарзі захисника, колегія суддів бере до уваги наступне. Враховуючи тяжкість вчинених засудженим злочинів, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, повністю визнав свою вину, у вчиненому щиро розкаявся, характеризується виключно позитивно, добровільно вжив заходи до відшкодування заподіяної злочинами шкоди та частково відшкодував спричинені збитки, має на утриманні малолітню дочку, ІНФОРМАЦІЯ_3, а також дружину-інваліда 3-ї групи та батька похилого віку, який має незадовільний стан здоров'я, колегія суддів прийшла до висновку про наявність у справі таких обставин, які свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування основного покарання у виді позбавлення волі, а тому вважає за необхідне застосувати щодо ОСОБА_1 ст. 75 КК України.

Керуючись статтями 394- 396, 398 Кримінально-процесуального кодексу України від 28 грудня 1960 року № 10-0105 (в редакції Закону від 18 вересня 2012 року № 5290-VI (5290-17) ) та пунктами 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) від 13 квітня 2012 року №4651-VI, колегія суддів

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2012 року щодо засудженого ОСОБА_1 на підставі касаційної скарги та ст. 395 КПК України 1960 року змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 358 КК України і з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 364-1 КК України та призначити покарання: за ч. 1 ст. 358 КК України у виді арешту на 6 місяців, за ч. 2 ст. 364-1 КК України у виді у виді штрафу в розмірі 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 364-1, ч. 5 ст. 191 КК України, остаточно визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 4 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що належить засудженому, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.