5-3098км11 Про порушення кримінальної справи за фактом неодноразового отримання від невстановлених осіб хабара - 28.02.2012 Прийняття

розглянувши в судовому засіданні 28 лютого 2012 року в м. Києві матеріали справи за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої та апеляційної інстанцій, на постанову Києво-Святошинського районного суду від 29 квітня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 30 травня 2011 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3,

Постановою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 квітня 2011 року скасовано постанови:

- заступника Генерального прокурора України від 30 березня 2009 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за фактом неодноразового отримання від невстановлених осіб хабара, а саме щодо епізодів від 15.01.2009 р., 27.01.2009 р.,30.01.2009 р., 09.02.2009 р., за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України;

- слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України від 14 квітня 2009 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України за фактом неодноразового отримання хабара, а саме щодо епізодів від 15.01.2009 р., 30.01.2009 р., 09.02.2009 р., 10.04.2009 р.;

- слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України від 8 липня 2009 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України за фактом отримання хабара 25.03.2009 р.;

- заступника Генерального прокурора України від 31 березня 2010 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України, відносно ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України за фактом отримання 05.03.2009 р. ОСОБА_2 за пособництва ОСОБА_3 хабара;

- слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України від 2 квітня 2010 року про порушення кримінальних справ відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України за фактом отримання 05.03.2009 р. хабара.

Рішення місцевого суду мотивоване тим, що постанови про порушення кримінальних справ винесені за відсутності законних приводів, а також за відсутності достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину, кримінальні справи були порушені через значний проміжок часу, органом досудового слідства були створені умови, які змушували заявників до написання заяв про дачу хабарів.

На дану постанову прокурором було подано апеляцію, в якій він ставив питання про скасування рішення суду з підстав невідповідності його висновків фактичним обставинам справи та наявності істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону. Посилався також на те, що доводи, викладені в постанові, були вже предметом перевірки Апеляційного суду Київської області (ухвала від 09.06.2010 року) та Верховного Суду України (ухвала від 10.02.2011 року), які в своїх ухвалах вказували на їх незаконність, також суд не зазначив, яких ознак злочинів не було достатньо для порушення кримінальних справ, не обґрунтував свої висновки щодо незаконності джерел отримання фактичних даних, і які з них отримані з порушенням закону, не направив копію постанови про відкриття провадження за скаргою особам, за заявою яких були порушені кримінальні справи і не вжив заходів для їх виклику, заздалегідь вирішив питання, які мають вирішуватися при розгляді справи судом по суті, зокрема і про наявність чи відсутність не менш двох ознак злочинів.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 30 травня 2011 року апеляцію прокурора задоволено частково - у частині скасування постанов про порушення кримінальних справ рішення суду залишено без зміни, а з мотивувальної частини постанови виключено висновки суду щодо незаконності приводів до порушення кримінальної справи та незаконності джерел отримання фактичних даних.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої та апеляційної інстанції, просить постанову суду та ухвалу апеляційної інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. При цьому прокурор зазначає, що постанова суду та ухвала апеляційної інстанції є незаконними і підлягають скасуванню через істотне порушення судами вимог кримінально-процесуального закону.

На думку прокурора:

- у суду першої та апеляційної інстанції не було підстав вважати, що при порушенні кримінальних справ були відсутні приводи і підстави для їх порушення, наявність яких підтверджується матеріалами кримінальної справи;

- постанови про порушення кримінальних справ є законними і обґрунтованими, винесені компетентними особами. Обставини вчинення злочину у постановах викладені у такому обсязі, як вони були відомі заступникам Генерального прокурора України та слідчому на момент винесення постанов;

- суд порушив вимоги ст. 236-8 КПК України, не викликав у судове засідання осіб, за заявами яких порушені кримінальні справи.

- постанова суду є аналогічною двом попереднім постановам суду від 13.05.2010 року та 24.03.2011 року, які Апеляційним судом Київської області та Верховним Судом України скасовувались;

- суд вдався до оцінки доказів наявних у справі, не зазначивши, яких саме ознак злочину необхідно до порушення справи;

- довід апеляційного суду про відсутність достовірної інформації щодо ознак предметів хабарів незрозумілий;

- оперативно-технічні заходи щодо судді ОСОБА_2 застосовувались відповідно до рішень судів;

- приводом до порушення кримінальних справ стали легалізовані в установленому законом порядку матеріали дослідчої перевірки. 23.04.2010 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було оголошено про закінчення досудового слідства і розпочато виконання вимог ст. 218 КПК України;

- оперативно-розшукова справа відносно ОСОБА_2 заведена відповідно до вимог закону, матеріали аудіо-, відеоспостережень про одержання ОСОБА_2 і ОСОБА_3 хабарів отримані у законний спосіб.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу та вказував на незаконність постанови місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції, просив судові рішення скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд, захисника, який заперечив проти задоволення касаційної скарги, зазначивши, що судові рішення є законними, а постанови про порушення кримінальних справ є такими, що постановлені з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що у її задоволенні слід відмовити з таких підстав.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 398 КПК України, підставами для скасування вироку, ухвали чи постанови, є:

1. істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону;

2. неправильне застосування кримінального закону;

3. невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених вище підстав суд касаційної інстанції керується статтями 370 - 372 КПК України.

Відповідно до чинного законодавства касаційна скарга прокурора на судові рішення перевіряється колегією суддів у межах повноважень, визначених кримінально-процесуальним законом, відповідно до положень ч. 1 ст. 395 КПК України в тій частині, в якій судові рішення були оскаржені.

Разом з тим, як видно з касаційної скарги, доводи, наведені прокурором щодо незаконності судових рішень, стосуються неповноти та неправильності судового розгляду справи.

Проте, відповідно до вимог гл. 30 КПК України (1001-05) зазначені доводи, які є аналогічними доводам апеляції прокурора, вже були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, за результатами чого постановлено відповідну ухвалу.

У той же час, як видно із касаційної скарги, доводів щодо істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, визначених у ст. 370 КПК України, перевірка яких кримінально-процесуальним законом віднесена до компетенції суду касаційної інстанції і які можуть свідчити про незаконність судових рішень, у касаційній скарзі не наведено.

Згідно з діючим кримінально-процесуальним законом неповнота та неправильність судового розгляду справи та перевірка цих даних не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.

Крім того, даних про закінчення досудового слідства та виконання слідчим вимог ст. 218 КПК України матеріали справи не містять.

При розгляді справи колегія суддів враховує і дані, які містяться в ухвалі суду апеляційної інстанції, і приходить до висновку, що підстав для скасування чи зміни ухвали суду апеляційної інстанції із касаційної скарги не вбачається.

Як вказано у Рішенні Конституційного Суду України від 20.10.2011 року в справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 62 Конституції України, тимчасове обмеження конституційних прав і свобод громадян під час здійснення оперативно-розшукової діяльності уповноваженим органом, посадовою особою можливе лише у випадках, передбачених Конституцією України (254к/96-ВР) , та в порядку, встановленому законами України. Обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень, або з порушенням порядку, встановленого законом.

Відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підрозділам, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, надається право на негласне проникнення до житла чи іншого володіння особи, зняття інформації з каналів звязку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації, які проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.

Згідно з ч. 5 ст. 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» проникнення в житло або інше володіння судді чи його службове приміщення, особистий чи службовий транспорт, проведення там огляду, обшуку чи виїмки, прослуховування його телефонних розмов, особистий обшук судді, а так само огляд, виїмка його кореспонденції, речей і документів можуть провадитися лише за судовим рішенням.

За змістом ст. 187 КПК України арешт на кореспонденцію і зняття інформації з каналів звязку з метою запобігти злочину може бути застосовано також до порушення кримінальної справи.

Обмеження вказаних конституційних прав і свобод людини і громадянина під час проведення оперативно-розшукової діяльності допускається лише за вмотивованим рішенням суду.

Що стосується визначення порядку чи процедури вирішення зазначених питань, передбачених КПК України (1001-05) , Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» (2135-12) та Законом України «Про судоустрій і статус суддів» (2453-17) під час проведення оперативно-розшукових заходів, ні КПК України (1001-05) , ні іншим законом не встановлено.

Кримінальні справи відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були порушені заступниками Генерального прокурора України та слідчим Генеральної прокуратури України за матеріалами, отриманими в результаті проведених оперативно-розшукових заходів у м. Умані Черкаської області відповідно до постанов, винесених головою Апеляційного суду м. Києва та головою Апеляційного суду Київської області.

Згідно довідки від 25 березня 2009 року, складеної заступником начальника відділу нагляду за розслідуванням кримінальних справ слідчими Генеральної прокуратури України за результатами вивчення оперативно-розшукової справи №4061, відносно ОСОБА_2 постановами голови Апеляційного суду м. Києва та голови Апеляційного суду Київської області було дозволено проведення слідуючих оперативно-розшукових заходів:

- контроль телефонних розмов з службового телефону, встановленого у робочому кабінеті, і мобільного телефону, що перебував у його користуванні;

- негласне проникнення до службового приміщення;

- негласний аудіо- та відео контроль у службовому приміщенні;

- негласне зняття інформації з ПЕОМ;

- застосування інших технічних засобів отримання інформації в місцях тимчасового перебування. Постановою Кабінету Міністрів України від 26.09.2007 року № 1169 (1169-2007-п) затверджено Порядок отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації (далі Порядок).

Зазначеним Порядком встановлено, що подання про отримання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів вноситься на розгляд голови апеляційного суду області, мм. Києва та Севастополя, Апеляційного суду Автономної Республіки Крим або уповноваженого ним заступника за місцем провадження справи.

Відповідно до чинного КПК України (1001-05) процесуальна юрисдикція судді апеляційного суду (голови чи заступника) визначена у межах тієї області, у якій працює суддя, за винятком випадків передачі Головою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на розгляд справи з іншої області (на час надання дозволу Головою Верховного Суду України чи його заступником).

У той же час матеріали справи не містять даних про передачу подання про проведення оперативно-розшукових заходів на розгляд до Апеляційного суду м. Києва чи Апеляційного суду Київської області.

Як видно з матеріалів справи оперативно-розшукові заходи проводились у м. Умань Черкаської області, тобто місцем провадження у справі є м. Умань Черкаської області. За таких обставин надання дозволу на проведення таких заходів мав вирішувати голова Апеляційного суду Черкаської області або його заступник, чи голова або його заступник іншого апеляційного суду, у разі передачі в установленому порядку на розгляд цього суду вказаних матеріалів, а не голови Апеляційного суду м. Києва та Апеляційного суду Київської області.

Відповідно до п.п. 10, 11 зазначеного Порядку (1169-2007-п) за результатами здійснення оперативно-розшукового заходу складається протокол з відповідними додатками, у якому поряд з іншими реквізитами зазначається такий реквізит як посада, прізвище та ініціали особи, у провадженні якої перебуває справа. Як видно із матеріалів справи, протокол про проведення оперативно-розшукових заходів вказаного реквізиту не містить.

Поряд з цим, як вбачається з матеріалів справи, інформація про факти, за якими порушено кримінальні справи відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3, була отримана шляхом проведення такого оперативно-розшукового заходу як негласний аудіо- та відеоконтроль у службовому приміщенні. Разом з тим, при порушенні кримінальної справи уповноважені особи не перевірили, наскільки отримана у такий спосіб інформація відповідає чинному законодавству.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 48 Закону України від 07.07.2010 року «Про судоустрій і статус суддів», який набрав чинності 4 серпня 2010 року, кримінальна справа щодо судді може бути порушена лише Генеральним прокурором України або його заступником.

Визначена додаткова гарантія недоторканості судді при провадженні у справі залишилась поза увагою прокурора.

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_2 є суддею, однак кримінальна справа щодо нього постановами від 14.04.2009 року, 08.07.2009 року та 02.04.2010 року за ч. 2 ст. 368 КПК України була порушена слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України.

Згідно з ч. 2 ст. 3 КПК України при провадженні в кримінальній справі застосовується кримінально-процесуальний закон, який діє відповідно під час дізнання, досудового слідства або судового розгляду справи.

Таким чином, незважаючи на те, що на час порушення відносно ОСОБА_2 справ слідчий Генеральної прокуратури України діяв у межах повноважень, визначених кримінально-процесуальним законом, однак, починаючи з 04.08.2010 року, слідчий не є особою, до компетенції якого віднесено питання порушення кримінальних справ відносно судді.

За наведених обставин провадження у кримінальних справах, порушених слідчим Генеральної прокуратури України з 04.08.2010 року не ґрунтується на вимогах кримінально-процесуального закону, є незаконним і порушує встановлені законом гарантії недоторканості судді.

Таким чином, з огляду на ст. 62 Конституції України, Рішення Конституційного Суду України в справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 62 Конституції України, внесених Законом України «Про судоустрій та статус суддів» (2453-17) змін, враховуючи викладене і виходячи з того, що:

- законом не встановлено порядку проведення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права людини;

- подання на проведення оперативно-розшукових заходів розглядали і виносили відповідні рішення судді (голови Апеляційного суду м.Києва та Апеляційного суду Київської області), не маючи визначених в установленому порядку відповідних повноважень на розгляд цих подань;

- Законом України «Про судоустрій та статус суддів» (2453-17) встановлено додаткові гарантії, які забезпечують недоторканість суддів, щодо процедури порушення кримінальної справи, -

колегія суддів приходить до висновку, що підстав вважати, що оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_2 проводились відповідно до вимог Конституції (254к/96-ВР) та законів України немає.

Таким чином, аналіз чинного законодавства про обмеження конституційних прав особи, у тому числі і судді, свідчить, що уповноважені органи Генеральної прокуратури України не дотримались вимог чинного законодавства, необґрунтовано порушили кримінальні справи відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а тому судові рішення є законними і обґрунтованими.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої та апеляційної інстанції, залишити без задоволення, а постанову Києво-Святошинського районного суду від 29 квітня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 30 травня 2011 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без зміни.