5-877км12 Про вимагання сплатити гроші, скоєне двома особами за попередньою змовою між собою із застосуванням насильства, та відкрите заволодіння паспортом потерпілого, його водійським посвідченням і талоном попереджень до нього - 28.02.2012 Прийняття

головуючого-судді Шилової Т.С., суддів Матієк Т.В., Широян Т.А., за участю прокурора Вергізової Л.А., розглянула в судовому засіданні 28 лютого 2012 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 21 квітня 2011 року щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_6

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 21 грудня 2010 року засуджено:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, є особою, що не має судимості відповідно до ст. 89 КК України,

- за ч. 2 ст. 189 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, є особою, що не має судимості відповідно до ст. 89 КК України,

- за ч. 2 ст. 189 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 357 КК України до обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_5 19 лютого 2010 року, приблизно о 18 годині 10 хвилин, знаходячись на зупинці громадського транспорту біля будинку АДРЕСА_1, за попередньою змовою з ОСОБА_6, з метою заволодіння грошима потерпілого ОСОБА_7 шляхом вимагання, висловлюючи на його адресу погрози застосування насильства, примушували потерпілого до передачі їм грошей у сумі 600 доларів США, що згідно з курсом НБУ склало 4799,82 грн. Після цього ОСОБА_6 завдав потерпілому удар ногою по ногах та удар кулаком в обличчя ОСОБА_7 Після цього ОСОБА_6 і ОСОБА_5 помістили потерпілого до автомобіля, де продовжили висловлювати погрози на адресу потерпілого і вимагати від нього передачі їм 600 доларів США та нанесли йому численні удари в область голови і тулуба, спричинивши ОСОБА_7 легкі тілесні ушкодження. Наступного дня ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_7 частину зазначеної суми в розмірі 800 грн. і 100 доларів США, що за курсом НБУ складало 799,97 грн. та висловив вимогу потерпілому передати решту суми в розмірі 400 доларів США.

Крім того, 19 лютого 2010 року, приблизно о 18 годині 10 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1, ОСОБА_6 відкрито заволодів паспортом ОСОБА_7, його водійським посвідченням і талоном попереджень до нього.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_5 і ОСОБА_6 ознак обєктивної і субєктивної сторони вимагання, оскільки вони, будучи впевненими у тому, що ОСОБА_7 розбив вітрину належного ОСОБА_5 кіоску, самовільно, всупереч установленому законом порядку, вимагали від потерпілого відшкодування спричиненої шкоди, тобто вчинили самоправні дії, які спричинили істотну шкоду інтересам потерпілого, тому їх дії належить кваліфікувати за ст. 356 КК України.

За таких обставин Апеляційний суд Одеської області своєю ухвалою від 21 квітня 2011 року апеляцію захисника в інтересах засудженого ОСОБА_5 і апеляції засуджених задовольнив частково. Вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 змінив, перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 189 КК України на ст. 356 КК України та призначив ОСОБА_5 за цим законом покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. За змістом цієї ухвали дії ОСОБА_6 було перекваліфіковано на ст. 356 КК України, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 скасовано із закриттям кримінальної справи на підставі п. 8 ч. 1 ст. 6 КПК України у звязку зі смертю.

У касаційній скарзі та доповненні прокурор порушив питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_6 і направлення справи на новий апеляційний розгляд у звязку з неправильним застосуванням цим судом кримінального закону (2341-14) , а саме статті 356 КК України. Зазначив, що висновок суду апеляційного інстанції про відсутність у діях ОСОБА_6 і ОСОБА_5 ознак обєктивної і субєктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, є безпідставним, не підтверджується матеріалами справи та доказами, дослідженими судом першої інстанції. Твердив, що неправильне застосування апеляційним судом кримінального зако (2341-14) ну призвело до призначення ОСОБА_5 покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення ОСОБА_5, у якому засуджений просив залишити скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, розглянувши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 377 КПК України, в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено, зокрема, назва і склад суду, особи, які брали участь у розгляді справи в засіданні апеляційної інстанції, суть апеляції, коротких виклад пояснень осіб, які брали участь у засіданні, аналіз доказів, досліджених під час повного або часткового судового слідства, проведеного апеляційним судом, та докладні мотиви прийнятого рішення.

Однак, судом апеляційної інстанції наведених вимог закону дотримано не було.

Як зазначено в ухвалі апеляційного суду, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, однак дав їм невірну юридичну оцінку, що вплинуло на правильність кваліфікації дій засуджених.

На обґрунтування свого висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 і ОСОБА_5 на ст. 356 КК України апеляційний суд послався на те, що в їх діях відсутня субєктивна і обєктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, оскільки незаконність вимог засуджених встановлена не була. При цьому суд апеляційної інстанції послався на ті ж докази, на які послався суд першої інстанції при підтвердженні винуватості засуджених у вчиненні вимагання. А саме: на показання потерпілого про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 погрожували йому фізичною розправою, вимагали гроші за розбите скло. При цьому потерпілий стверджував, що ОСОБА_6 і ОСОБА_5, вимагаючи грошові кошти, спільно завдавали йому удари по обличчю та тулубу. Крім того, апеляційний суд послався на показання засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_5, даних ними у процесі досудового слідства та під час розгляду справи судом першої інстанції, показання свідків, дані протоколу огляду місця події та інші докази, які місцевий суд поклав в основу обвинувачення ОСОБА_5 і ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 189 КК України.

Таким чином, як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, пославшись на конкретні матеріали справи, апеляційний суд фактично дав іншу оцінку наявним у справі доказам, ніж та, яку дав суд першої інстанції. Це суперечить принципу безпосередності дослідження доказів та вимогам п. 8 ч. 1 ст. 377 КПК України, відповідно до яких в ухвалі апеляційного суду має зазначатись аналіз доказів, досліджених під час повного або часткового судового слідства, проведеного апеляційним судом.

Згідно з матеріалами справи під час розгляду апеляцій захисника, засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_5 в апеляційному порядку судове слідство не проводилося і відповідно зазначені докази не досліджувалися. Тому без проведення судового слідства і безпосереднього дослідження доказів дати цим доказам іншу оцінку апеляційний суд не в праві.

Крім того, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_5 і ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 189 КК України на ст. 356 КК України, суд апеляційної інстанції не врахував показання потерпілого щодо нанесення йому ударів обома засудженими та не дав жодної оцінки щодо спричинення потерпілому тілесних ушкоджень та висновку судово медичної експертизи на підтвердження наявності у потерпілого таких ушкоджень. За таких обставин висновок суду про наявність у діях ОСОБА_5 і ОСОБА_6 ознак самоправства колегія суддів вважає передчасним і помилковим, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 398 КПК України, а касаційна скарга прокурора - задоволенню.

При новому апеляційному розгляді необхідно перевірити доводи апеляцій захисника і засуджених, провести судове слідство, безпосередньо дослідити необхідні докази, дати їм належну юридичну оцінку, постановити законне й обґрунтоване рішення.