Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлової С.О.,

суддів Литвинова О.М., Кульбаби В.М.,

з участю прокурора Плужника О.В.

розглянула в судовому засіданні 23 лютого 2012 року в м. Києві кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу військового Апеляційного суду Військово-Морських Сил України від 10 грудня 2009 року, якою вирок військового місцевого суду Дніпропетровського гарнізону від 18 серпня 2009 року щодо ОСОБА_1 змінено, дії засудженого перекваліфіковано на ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у межах санкції названої статті КК України (2341-14) .

Вироком військового місцевого суду Дніпропетровського гарнізону від 18 серпня 2009 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, що проживає по АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України, із застосуванням статей 61, 69 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до закону.

Військовим місцевим судом ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він, як службова особа – заступник військового комісара Василівсько-Михайлівського об’єднаного районного військового комісаріату Запорізької області, 26 травня 2009 року одержав від призовника ОСОБА_2 хабар у розмірі 600 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України складало 4569,48 грн, за звільнення останнього від призову на строкову військову службу.

Ухвалою колегії суддів військового Апеляційного суду Військово-Морських Сил України від 10 грудня 2009 року вирок місцевого суду змінено, дії засудженого ОСОБА_1 перекваліфіковано на ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.

За висновком суду апеляційної інстанції 26 травня 2009 року ОСОБА_1, з корисливих мотивів, заволодів шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_2 у розмірі 600 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України складало 4569,48 грн.

У касаційному поданні, доповненому в порядку ст. 390 КПК України, прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду, направлення справи на новий апеляційний розгляд через неправильне застосування кримінального закону. Стверджує, що апеляційним судом неправильно перекваліфіковано дії ОСОБА_1 з ч. 1 ст. 368 КК України на за ч. 1 ст. 190 КК України. При цьому зазначає, що в силу свого службового становища засуджений міг вплинути на вирішення питання про надання ОСОБА_2 звільнення від призову на строкову військову службу. Окрім того, прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України, оскільки апеляційним судом дано оцінку окремим доказам без проведення судового слідства, а відтак це є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону і підставою для її скасування.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання доводів касаційного подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи подання, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Суди першої та апеляційної інстанцій визнали доведеним той факт, що ОСОБА_1 одержав від призовника ОСОБА_2 гроші у розмірі 600 доларів США за звільнення останнього від призову на строкову військову службу.

Однак, апеляційний суд, приймаючи рішення щодо зміни кваліфікації дій ОСОБА_1, неправильно застосував кримінальний закон.

Відповідно до роз’яснень, що містяться у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року "Про судову практику у справах про хабарництво" (v0005700-02) , відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків або таких дій, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_1 одержав від ОСОБА_2 гроші у сумі 600 доларів США. Однак, ОСОБА_1 будь-яких дій, направлених на вирішення питання щодо звільнення ОСОБА_2 від військової служби не здійснював, заходів до вирішення цього питання не вживав.

ОСОБА_1 направив ОСОБА_2 до знайомого лікаря – рентгенолога з метою прискорення медичного обстеження призовника, оскільки із особової справи призовника ОСОБА_2 йому стало відомо, що останній має плоскоступність обох ніг. У цьому зв’язку, ОСОБА_1 розраховував, що саме за цим захворюванням ОСОБА_2 визнають непридатним до військової служби за станом здоров’я.

За наведених обставин апеляційний суд перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 1 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України.

Проте такий висновок суду не ґрунтується на законі, крім того, апеляційний суд не враховував ряд доказів, які є у кримінальній справі, належна оцінка яких могла істотно вплинути на висновки суду.

Зокрема, апеляційний суд не дав ніякої оцінки показанням ОСОБА_2, який послідовно заявляв про дачу ОСОБА_1 хабара за сприяння у звільненні від призову на строкову військову службу, а також початковим показанням засудженого та його явці з повинною (т. № 1 а.с. 27-28, 29-30).

Також, апеляційним судом не звернуто увагу на те, що у квітні 2009 року ОСОБА_2 не з’явився на призовну комісію. Натомість, ОСОБА_1 сприяв ОСОБА_2 у проходженні призовної комісії, а саме відвіз його на особистому автотранспорті до лікаря – рентгенолога з метою підтвердження встановленого попереднього діагнозу, за що передав лікарю грошову винагороду у сумі 100 доларів США (т. № 1 а.с. 70-75).

Такі дії ОСОБА_1 могли слугувати приводом того, що засуджений був зацікавлений у тому, щоб ОСОБА_2 був встановлений діагноз, за яким того за станом здоров’я визнали непридатним до військової служби.

Цим показанням апеляційний суд оцінки не дав.

На наведені обставини, які не отримали належної оцінки в суді, є обґрунтовані посилання у касаційному поданні прокурора.

Окрім того, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1 з ч. 1 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 190 КК України, в ухвалі апеляційного суду не наведено доказів того, що ОСОБА_1, одержавши від ОСОБА_2 600 доларів США, вводив його в оману та намагався надати ознаки правомірності своїм діям, а ОСОБА_2 сприймав такі дії як правомірні.

За таких обставин не можна визнати, що судом апеляційної інстанції правильно застосовано кримінальний закон та кваліфіковано дії ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману, а тому ухвала суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

При цьому на порушення вимог ст. 377 КПК України апеляційний суд у мотивувальній частині ухвали дав оцінку окремим доказам без проведення судового слідства, про що обґрунтовано стверджується у касаційній скарзі прокурора.

При новому апеляційному розгляді суду належить повно та всебічно дослідити здобуті докази по справі, дати належну правову оцінку діям підсудного та при доведеності його вини у вчиненні злочину, правильно кваліфікувати його дії і призначити покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу військового Апеляційного суду Військово-Морських Сил України від 10 грудня 2009 року щодо ОСОБА_1 – скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.