Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Пойди М.Ф., суддів Швеця В.А., Квасневська, за участю прокурора Казнадзея В.В.

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 23 лютого 2012 року справу за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Будьоннівського районного суду м. Донецька від 11 грудня 2009 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 15 липня 2011 року щодо ОСОБА_5

Вироком суду

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 (пять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 1 ст. 311 КК України на обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- за ч. 1 ст. 317 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 (пяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він, 17.03.2009 року незаконно збув покупцю оперативної закупки ОСОБА_6 шприц, заповнений рідиною, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, псевдоефедрину або препаратів, що їх містять, вагою 2,117 г, в перерахунку на суху речовину 0,262 г.

10.06.2009 року ОСОБА_5, знаходячись у стані, викликаному вживанням одурманюючих засобів, повторно, з 01 години 15 хвилин до 01 години 35 хвилин, збув ОСОБА_6 шприц, заповнений кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, псевдоефедрину або препаратів, що їх містять, кількістю 0,365 г в перерахунку на суху речовину.

В цей же день, з 02 години по 02 годину 30 хвилин, ОСОБА_5 знаходячись в стані, викликаному вживанням одурманюючих засобів незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечну психотропну речовину кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдо ефедрину або препаратів, що їх містять вагою 5, 245 г, в перерахунку на суху речовину - 0, 547 г, а також рідину, що є прекурсором соляну кислоту, яку було вилучено працівниками міліції за результатами обшуку.

Того ж дня, ОСОБА_5 надав ОСОБА_7 приміщення спальної кімнати своєї квартири для незаконного вживання психотропних речовин.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 15 липня 2011 року вирок суду першої інстанції змінено, виключено з мотивувальної частини вироку вказівку на обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину особою, яка знаходилась в стані, викликаному вживанням одурманюючих засобів та те, що суд як обставину, що обтяжує покарання врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, тяжкість наслідків, які настали, обстановку та спосіб вчинення злочину, оскільки зазначене не передбачено ст. 65 КК України. Змінено призначене ОСОБА_5 покарання з застосуванням ст. 69 КК України за ч. 2 ст. 307 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 311 КК України обмеження волі строком на 1 (один) рік; за ч. 1 ст. 317 КК України позбавлення волі на 3 (три) роки. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням вимог ст. 334 КПК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного злочину і особі засудженого внаслідок мякості. В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом першої інстанції до засудженого застосовано покарання у виді обмеження волі, однак таке відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, не може бути застосовано до його особи, оскільки ОСОБА_5 є інвалідом ІІ групи. Наведене залишилося поза увагою й апеляційного суду.

Зазначає, що застосовуючи ст. 69 КК України апеляційний суд не навів переконливих мотивів прийнятого рішення та безпідставно не застосував до ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки він здійснював збут наркотичних засобів за гроші.

Крім того, мотивувальна частина ухвали, в якій вказано, що ОСОБА_5 при скоєнні злочину знаходився в стані, викликаному вживанням одурманюючих засобів не відповідає її резолютивній частині, в якій вказано про виключення з вироку суду першої інстанції вказівки на обставину, що обтяжує покарання вчинення особою злочину в стані, викликаному вживанням одурманюючих засобів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, що приймав участь у суді касаційної інстанції, який частково підтримав касаційну скаргу та просив змінити призначене ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 311 КК України покарання у виді обмеження волі строком на один рік на застосування штрафу в розмірі пятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК України відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні і викладеними у вироку доказами. Кваліфікація його дій є правильною та у касаційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз'яснень, що містяться у пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24 жовтня 2003 року (v0007700-03) , суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом'якшують і обтяжують покарання.

Згідно зі ст. 69 КК України призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, або перехід до іншого, більш мякого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Змінюючи вирок в частині призначення покарання та застосовуючи ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, суд апеляційної інстанції послався на сукупність помякшуючих покарання обставин та визнав такими, що істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, визнання ним вини, позитивну характеристику за місцем проживання, а також те, що ОСОБА_5 раніше не судимий, на обліку в психоневрологічному і наркологічному диспансері не стоїть, являється інвалідом ІІ групи та хворіє тяжкою хронічною хворобою. Тому, доводи скарги прокурора в цій частині колегія суддів вважає такими, що задоволенню не підлягають.

Що стосується стану, в якому знаходився засуджений при скоєнні злочину, то в матеріалах справи відсутні відомості, які б підтверджували наведене. Лише в наявному в матеріалах справи протоколі медичного огляду ОСОБА_5 зазначено, що останній знаходився в стані гострої інтоксикації, викликаному вживанням превентину, проте зазначене на думку колегії суддів не підтверджує безумовного знаходження засудженого в такому стані, в звязку з чим посилання ухвали апеляційного суду на відсутність в матеріалах справи даних про скоєння ОСОБА_5 злочинів у стані, викликаному вживанням одурманюючих засобів відповідають дійсності.

Відповідно до ч. 2 ст. 69 КК України суд може не призначати додаткового покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) як обовязкове, але при цьому, відповідно до частини першої цієї ж статті, він зобовязаний умотивувати своє рішення. В даному випадку, в ухвалі апеляційного суду зазначено, що з застосуванням ст. 69 КК України засудженому не призначається додаткове покарання, тому посилання скарги прокурора щодо безпідставного незастосування апеляційним судом призначеного вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації майна, свого підтвердження не знайшли.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо призначеного ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 311 КК України покарання у виді обмеження волі, оскільки таке суперечить вимогам ч. 3 ст. 61 КК України, відповідно до яких обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи, адже в матеріалах справи є медичний висновок № 4/150 (т. 1 а.с.143) та довідки МСЕКу (т. 1 а.с.179, а.с.254), в яких вказано, що ОСОБА_5 є інвалідом ІІ групи.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 311 КК України, санкцією зазначеної статті передбачено покарання у виді штрафу до пятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років.

Враховуючи наведені обставини та положення п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду необхідно змінити, змінивши вид призначеного ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 311 КК України покарання з обмеження волі на штраф у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією цієї статті, оскільки при цьому не погіршується становище засудженого.

Враховуючи наведене та керуючись ст. 396- 398 КПК України, колегія суддів, -

касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Будьоннівського районного суду м. Донецька від 11 грудня 2009 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 15 липня 2011 року щодо ОСОБА_5 змінити, вважати його засудженим за ч. 1 ст. 311 КК України до штрафу в розмірі 50 (пятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот пятдесят) гривень.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни та вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 317 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311 та ч. 1 ст. 317 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки без конфіскації майна.