Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Слинька С.С.,

суддів: Суржка А.В., Кравченка С.І.,

за участю прокурора Матюшевої О.В.,

розглянула у судовому засіданні 23 лютого 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Приморського районного суду міста Одеси від 5травня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14липня 2011 року.

Вироком Приморського районного суду міста Одеси від 5 травня 2011 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено:

? за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі;

? за ч. 1 ст. 311 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

? за ч. 3 ст. 313 КК України із застосуванням вимог ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 призначено покарання у виді 2-х років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

Також, вироком суду вирішене питання щодо речових доказів та стягнення коштів за проведення експертиз по справі.

За обставин встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він в жовтні 2010 року в невстановлений слідством час, перебуваючи на Старокінному ринку в місті Одесі, з метою виготовлення аналога хімічного обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, незаконно придбав у невстановлених слідством осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, конічну колбу місткістю 50 мл, скляну трубку довжиною 8 см та резинову пробку. Зазначені предмети засуджений незаконно переніс у невстановлене слідством місце, де незаконно виготовив з них аналог хімічного обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, яке почав незаконно зберігати при собі для виготовлення психотропних речовин.

16 січня 2011 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_1 на автомобілі ВАЗ 2104 державний номерний знак НОМЕР_1, перевіз виготовлений аналог хімічного обладнання з території металобази «Баско», розташованої в Комінтернівському районі Одеської області у двір АДРЕСА_1

В той же день, 16 січня 2011 року, працівниками міліції, в ході огляду зазначеного автомобіля ВАЗ 2104, розташованого у дворі АДРЕСА_2, був виявлений та вилучений зазначений аналог хімічного обладнання.

Крім того, 16 січня 2011 року, приблизно о 17 годині, ОСОБА_1, перебуваючи на території металобази «Баско», розташованої біля заводу «Центроліт» у Комінтернівському районі Одеської області, на наявному у нього аналогу хімічного обладнання, за допомогою наявних у нього інгредієнтів, виготовив особливо небезпечну психотропну речовину, яку почав зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.

В той же день, приблизно о 23 годині, ОСОБА_1 незаконно перевіз зазначену психотропну речовину на автомобілі ВАЗ 2104 державний номерний знак НОМЕР_1 у двір АДРЕСА_1.

Пізніше 16 січня 2011 року, працівниками міліції в ході огляду зазначеного автомобіля, який був розташований у дворі вказаного вище будинку, було виявлено та вилучено психотропну речовину обємом 74мл, яка згідно висновку хімічно-біологічної експертизи № 227 від 9лютого 2011, містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину або препаратів, які містять метамфетамін (первитин), маса сухого залишку якого склала 0,244г та 0,02 г.

Крім того, перебуваючи на ринку Старокінний в м. Одесі, у невстановлений слідством час, ОСОБА_1 незаконно придбав у невстановлених слідством осіб, матеріали справи щодо яких виділені в окреме провадження, дві ємкості соляної кислоти та сироп «Трайфед», які почав зберігати при собі з метою виготовлення психотропних речовин. Потім, у невстановлений слідством час та у невстановленому слідством місці, ОСОБА_1 з сиропу «Трайфед» незаконно виготовив кристали псевдоефедрину, які помістив в медичний шприц ємністю 20 мл та став зберігати при собі з метою виготовлення психотропних речовин.

Далі, 16 січня 2011 року, приблизно о 17 годині, ОСОБА_1, перебуваючи на території металобази «Баско», використовуючи кристали псевдоефедрину та соляну кислоту, незаконно виготовив особливо небезпечну психотропну речовину, яка містить первитин, яку в той же день о 23 годині, незаконно перевіз на автомобілі ВАЗ 2104 у двір АДРЕСА_1, де працівниками міліції в ході огляду зазначеного автомобіля, були виявлені та вилучені дві ємності з соляною кислотою та шприц з кристалами псевдоефедрина.

Згідно висновку хімічно-біологічної експертизи № 227 від 9 лютого 2011 року, в рідині обємом 151 мл та 350 мл виявлений прекурсор, обіг якого обмежений соляна кислота. Процентний склад соляної кислоти склав 30 %. Порошкоподібна речовина рожево-білого кольору, масою 0,7 г в шприці, містить прекурсор, обіг якого обмежений псевдоефедрин, кількість якого склала 0,035 г.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 14 липня 2011 року вирок Приморського районного суду Одеської області від 5 травня 2011 року щодо ОСОБА_1 залишений без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеності вини засудженого, порушує питання про скасування оскаржуваних судових рішень по справі у звязку з невірним застосуванням кримінального закону та призначенням покарання, яке не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі засудженого внаслідок мякості. Зазначає, що суд першої інстанції призначаючи покарання засудженому за ч. 3 ст. 313 КК України із застосуванням ст. 69 КК України не врахував тяжкість скоєних злочинів, які мають підвищену суспільну небезпеку. Також, на думку прокурора, призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч. 3 ст. 313 КК України є незаконним, оскільки досудовим та судовим слідством встановлено, що у засудженого був відсутній корисливий мотив.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Матюшевої О.В., яка підтримала касаційну скаргу частково і просила оскаржувані судові рішення змінити лише щодо виключення вказівки суду про конфіскацію майна засудженого, а в решті судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і обєктивному розгляді всіх обставин справи, керуючись законом. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінально-процесуального закону.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини скоєних засудженим ОСОБА_1 злочинів ґрунтуються на сукупності зібраних у справі та належним чином досліджених доказах. Кваліфікація злочинних дій засудженого за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 3 ст. 313 КК України є правильною і в касаційній скарзі прокурора не оскаржується .

Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання за ч. 3 ст. 313 КК України із застосуванням вимог ст. 69 КК України при перевірці вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду, а також матеріалів кримінальної справи щодо ОСОБА_1, свого підтвердження не знайшли.

Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Згідно зі ст. 69 КК України призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, або перехід до іншого, більш мякого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 313 КК України врахував обставини скоєних ним злочинів, особу засудженого, обставини, що помякшують покарання, до яких відніс щире каяття у скоєному, повне визнання своєї вини, наявність на утриманні малолітньої дитини, відсутність судимостей, також, судом врахована відсутність обставин, що обтяжують покарання. Тому, суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення покарання за вказаною статтею із застосуванням вимог ст. 69 КК України. З висновком суду першої інстанції погодився і апеляційний суд. Підстав для визнання цього висновку непереконливим, матеріали справи не містять.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги прокурора про неправильне призначення додаткового покарання засудженому ОСОБА_1 у виді конфіскації майна.

Згідно ч. 2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу України (2341-14) .

Як вбачається з матеріалів справи, органами досудового слідства та судом встановлено, що скоєні засудженим ОСОБА_1 злочини не є корисливими, оскільки виготовлені ним психотропні речовини за допомогою аналогу хімічного обладнання, він зберігав при собі, без мети збуту.

Зазначене невірне застосування кримінального закону судом першої інстанції залишилось поза увагою суду апеляційного суду. У звязку з чим постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення в цій частині підлягають зміні.

Інших істотних порушень вимог кримінального або кримінально-процесуального закону, що позбавило б суди першої та апеляційної інстанції повно та обєктивно дослідити всі обставини справи та постановити законні та обґрунтовані рішення колегією суддів не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 394 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду міста Одеси від 5травня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14липня 2011 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим:

? за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі;

? за ч. 1 ст. 311 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

? за ч. 3 ст. 313 КК України із застосуванням вимог ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_1 до відбуття покарання у виді 2 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.