5-3965км11 Про зловживання службовим становищем, службове підроблення та шахрайство, скоєні приватним нотаріусом на користь особи, яка на підставі підроблених документів здійснила незаконне відчуження нерухомості - 21.02.2012 Прийняття

розглянула 21 лютого 2012 року в судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_4 на вирок Зарічного районного суду м. Сум від 19 квітня 2011 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Сумської області від 04 серпня 2011 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_4

Вказаним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, не судимого,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 366 КК — на строк п’ять років з позбавленням права обіймати посаду нотаріуса на строк два роки; за ч. 2 ст. 364 КК — на строк шість років з позбавленням права обіймати посаду нотаріуса на строк три роки; за ч. 5 ст. 27 і ч. 4 ст. 190 КК — на строк вісім років з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна, крім житла, з позбавленням права обіймати посаду нотаріуса на строк три роки.

Цим же вироком

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, не судимого в силу ст. 89 КК,

засуджено: за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна, крім житла; за ч. 3 ст. 358 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна, крім житла.

Стягнуто із засуджених на користь держави по 733,2 грн у рахунок відшкодування судових витрат.

Ухвалено рішення про речові докази.

ОСОБА_1 і ОСОБА_4 визнано винними у вчиненні злочинів за таких обставин.

ОСОБА_1 згідно з посвідченням від 19 червня 2007 року № 77, виданим Головним управлінням юстиції в Сумській області про реєстрацію приватної нотаріальної діяльності, на підставі свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю, виданого Міністерством юстиції України від 24 лютого 1999 року за № 3321, працював приватним нотаріусом Сумського міського нотаріального округу.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про нотаріат" (далі — Закон) на ОСОБА_1 як приватного нотаріуса було покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Таким чином, при здійсненні нотаріальних дій приватний нотаріус наділений повноваженнями видавати і засвідчувати документи, які надають права і покладають обов'язки, у тому числі й з розпорядження та управління майном, а отже, ОСОБА_1 виконував адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, тобто був службовою особою.

Статтею 5 зазначеного Закону на нотаріусів покладено обов'язки, зокрема, дотримуватися вимог цього законодавчого акту, а також відмовляти у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України.

Згідно зі ст. 7 того ж Закону нотаріуси у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства юстиції України.

Відповідно до статей 34, 36 Закону, а також п. 2 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 03 березня 2004 року за № 20/5 (z0283-04) (далі — Інструкція), нотаріуси вчиняють, зокрема, таку нотаріальну дію, як посвідчення угод (договорів, заповітів, доручень, довіреностей та інше).

Стаття 43 Закону та п. 13 Інструкції (z0283-04) вимагають від нотаріусів при вчиненні нотаріальних дій встановлювати особу громадянина, котрий особисто звернувся за вчиненням нотаріальних дій. Встановлення особи здійснюється за паспортом або іншими документами, які виключають будь-які сумніви щодо особи вказаного громадянина.

Крім того, згідно зі ст. 55 Закону та п. 61 Інструкції (z0283-04) посвідчення угод про відчуження майна можливе лише за умови подання документів, що підтверджують право власності на це майно.

Пунктом 62 Інструкції (z0283-04) передбачено, що право власності на житловий будинок, інші будівлі та споруди, що відчужуються, підтверджується, зокрема, свідоцтвом про право власності на об'єкти нерухомого майна.

ОСОБА_1 як приватний нотаріус Сумського міського нотаріального округу 18 січня 2008 року, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно з метою, направленою на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, посвідчив всупереч вимогам ст. 43 Закону та п. 13 Інструкції (z0283-04) довіреність серії ВКВ № 787671 (реєстр № 24), згідно з якою ОСОБА_5, котрий помер 25 листопада 2007 року, уповноважив ОСОБА_4 бути його представником в органах влади з питань оформлення та отримання документів на житловий будинок та земельну ділянку при ньому, що знаходиться за адресою, АДРЕСА_1 на його ім'я для посвідчення договору відчуження вказаного житлового будинку та земельної ділянки при ньому. Тобто ОСОБА_1 вніс до офіційного документа — довіреності серії ВКВ № 787671 — завідомо неправдиві відомості про надання права на вчинення юридично значимих дій від імені особи, яка померла та не брала участі у складанні вказаної довіреності.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, так само зловживаючи своїм службовим становищем та діючи з метою, направленою на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, ОСОБА_1 01 лютого 2008 року посвідчив довіреність серії ВКВ № 787698 (реєстр № 79), згідно з якою ОСОБА_6, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_5, уповноважила ОСОБА_4 бути її представником в органах влади з питань оформлення та отримання документів на житловий будинок та земельну ділянку при ньому, що знаходиться за адресою, АДРЕСА_1, на її ім'я для посвідчення договору відчуження вказаного житлового будинку та земельної ділянки при ньому, тобто вніс до офіційного документа — довіреності серії ВКВ № 787698 — завідомо неправдиві відомості про надання права на вчинення юридично значимих дій від імені особи, яка померла та не брала участі у складанні вказаної довіреності.

Не зупиняючись на вчиненому, 22 квітня 2008 року у приміщенні нотаріальної контори за адресою, АДРЕСА_1, ОСОБА_1 посвідчив довіреності серії ВКК № 463534 (реєстр № 381) та ВКК № 463535 (реєстр № 382), згідно з якими ОСОБА_6, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_5, та ОСОБА_5, який помер 25 листопада 2007 року, уповноважили ОСОБА_4 продати належні їм частини вказаного будинку, розташованого на землях Сумської міської ради, тобто вніс до офіційних документів — довіреностей серії ВКК № 463534 та ВКК № 463535 — завідомо неправдиві відомості про надання права на вчинення юридично значимих дій від імені осіб, які померли та не брали участі у складанні вказаних довіреностей.

ОСОБА_1 засвідчив, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 особисто 18 січня 2008 року, 01 лютого 2008 року та 22 квітня 2008 року з'являлися до нього і відомі йому як особи, зазначені у довіреностях. При цьому паспортні дані ОСОБА_6, зазначені у виданих від її імені довіреностях, належали громадянці ОСОБА_7, яка постійно мешкає у АДРЕСА_2 і не приїжджала до м. Сум протягом останніх п'яти років, нікому не передавала свого паспорта. Крім того, ідентифікаційний номер ОСОБА_6, зазначений у довіреностях, виданих від її імені, взагалі не існує.

Використовуючи підроблені довіреності, видані від імені померлих ОСОБА_6 та ОСОБА_5, ОСОБА_4 отримав у державних установах необхідні для продажу будинку документи та шляхом обману ("фіктивного представництва") 22 квітня 2008 року у приміщенні контори ОСОБА_1 за договором купівлі-продажу передав у власність ОСОБА_8. житловий будинок з надвірними господарчими та побутовими будівлями розташований по АДРЕСА_1, на земельній ділянці Сумської міської ради, за що ОСОБА_8 сплатив 275 000 грн.

У договорі купівлі-продажу зазначено, що цей житловий будинок належить продавцям: ОСОБА_5 — 24/100 частини на підставі дублікату договору купівлі-продажу, виданого Сумським обласним державним нотаріальним архівом 22 січня 2008 року (реєстр № 50); ОСОБА_6 — 76/100 частини на підставі свідоцтва про право власності, виданого житлово-експлуатаційним відділом Сумського міського виконавчого комітету, копію якого не витребував ОСОБА_1 при вчиненні ним нотаріальної дії, що відповідно до п. 62 Інструкції унеможливлювало вчинення цього правочину.

Такі дії ОСОБА_1 вчинив як пособник спільно із ОСОБА_4 шляхом обману з використанням своїх службових повноважень приватного нотаріуса, з метою обернення на власну користь ОСОБА_4 та подальшого продажу ним частини приміщень і земельної ділянки при них за вищевказаною адресою, що належали спадкоємцям ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Спільними діями ОСОБА_1 та ОСОБА_4 спадкоємців померлих ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а саме, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, фактично позбавили спадщини — житлового будинку з надвірними господарчими та побутовими будівлями.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи від 28 серпня 2008 року № 382/08 ринкова вартість домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1, на час укладення договору купівлі-продажу, тобто 22 квітня 2008 року, становила 263 400 грн, з них 63 216 грн — частина ОСОБА_9 (24/100), а 200 184 грн — частина ОСОБА_10 (76/100).

Посвідчуючи та видаючи ОСОБА_4 протягом січня — квітня 2008 року раніше зазначені довіреності від імені померлих осіб, а також посвідчуючи 22 квітня 2008 року договір купівлі-продажу будинку АДРЕСА_1 без витребування копії свідоцтва про право власності на 76/100 частини будинку, ОСОБА_1 діяв із прямим умислом та в інтересах ОСОБА_4, оскільки обидва усвідомлювали завідомо неправдивий характер відомостей, що містяться у виданих довіреностях, а також передбачали і бажали настання суспільно-небезпечних наслідків своїх злочинних дій. При цьому нотаріальне посвідчення та видача довіреностей, що містять завідомо неправдиві відомості, а також нотаріальне посвідчення договору купівлі-продажу будинку АДРЕСА_1 без витребування правовстановлюючого документу охоплюються єдиним умислом ОСОБА_1, спрямованим на допомогу в оберненні на користь ОСОБА_4 та подальшого продажу останнім будинку і земельної ділянки при ньому, що належали спадкоємцям померлих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і були розташовані по АДРЕСА_1.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_2 просив скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 і закрити справу на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК за відсутністю складу злочину, стверджуючи, що засудженого самого ввели в оману як нотаріуса, він не є службовою особою і не може нести відповідальність за статтями 364, 366 КК. Зазначав також, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях і помилкових висновках.

Засуджений ОСОБА_4, не оспорюючи у касаційній скарзі доведеності своєї винності і правильності кваліфікації його діяння, просив судові рішення змінити у зв’язку з суворістю призначеного покарання та пом’якшити його. При цьому засуджений стверджував, що суд не звернув уваги на обставини, які пом’якшують його покарання і позитивно характеризують. На його переконання, не було належним чином враховано даних про його особу, того, що він має на утриманні батька — інваліда 2-ї групи та хвору мати похилого віку, які потребують постійного догляду й допомоги, а також не враховано часткового визнання вини та відшкодування шкоди потерпілим.

Заслухавши доповідь судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, пояснення захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3., засудженого ОСОБА_1, які підтримали касаційну скаргу захисника ОСОБА_2, прокурора, котрий заперечив проти задоволення касаційних скарг і просив судові рішення в порядку ст. 395 КПК змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК, оскільки, на його думку, кваліфікуючу ознаку "спричинення тяжких наслідків" враховано у ч. 2 ст. 364 КК, перевіривши справу, обговоривши доводи, викладені у скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_4 не підлягає задоволенню, а скарга захисника ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Свої висновки про доведеність винності засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_4 у вчиненні дій, за які їх засуджено, суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства. Докладі мотиви щодо оцінки доказів із дотриманням вимог ст. 334 КПК наведені у вироку суду.

Доводи про недоведеність винності ОСОБА_1, аналогічні наведеним у касаційній скарзі захисника, були ретельно перевірені апеляційним судом і для їх спростування в ухвалі апеляційного суду наведено відповідні аргументи згідно з вимогами ст. 377 КПК.

Разом із тим, установивши обставини, за яких ОСОБА_1 вчинив злочинні дії, місцевий суд їх неправильно юридично кваліфікував.

Зокрема, на думку колегії суддів, приватний нотаріус не є службовою особою, ознаки якої містяться у примітці до ст. 364 КК (в редакції від 15 квітня 2008 року), адже під час вчинення нотаріальних дій нотаріус не виконує організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків і не є при цьому представником влади.

Видача та посвідчення документів, які надають права і покладають обов'язки, у тому числі й з розпорядження та управління майном, не є виконанням раніше зазначених обов’язків, а є здійсненням професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг.

Про це свідчить і чинне кримінальне законодавство, згідно з яким за зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги, серед яких зазначено нотаріуса, встановлено окрему відповідальність за ст. 365-2 КК, відсутньою у переліку статей цього Кодексу (2341-14) у примітці 1, де надано визначення службової особи.

Таким чином, злочинні дії засудженого ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 366 КК слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 358 КК (в редакції Закону України від 07 квітня 2011 року, оскільки санкція цього кримінального закону більш м’яка, ніж у редакції 2001 року, а кваліфікуюча ознака "повторність" засудженому не інкримінувалася), а кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 364 КК — виключити із судових рішень як зайву, оскільки ці дії повністю охоплюються кваліфікацією за ч. 5 ст. 27 і ч. 4 ст. 190 КК, що відповідає дослідженим у справі доказам.

Перекваліфікувати дії засудженого у частині зловживання повноваженнями на відповідну частину ст. 365-2 КК колегія суддів не має права з огляду на вимоги ч. 2 ст. 4 цього Кодексу, адже такий кримінальний закон на час вчинення ОСОБА_1 злочинних дій на посаді нотаріуса не діяв.

На підставі викладеного вирок місцевого суду та ухвала апеляційного підлягають зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Беручи до уваги те, що обсяг обвинувачення у ОСОБА_1 фактично зменшився, та враховуючи вчинення ним злочинів уперше, наявність на утриманні малолітньої доньки, ІНФОРМАЦІЯ_3, матері похилого віку, ІНФОРМАЦІЯ_4, яка перебуває на обліку в онкодиспансері, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку про можливість пом’якшення засудженому основного покарання, призначеного за ч. 5 ст. 27 і ч. 4 ст. 190 КК, до шести років позбавлення волі.

Що стосується касаційних доводів засудженого ОСОБА_4 про суворість призначеного покарання, можливість його пом’якшення, то на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими.

Місцевий суд при призначенні покарання врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких, згідно зі ст. 12 КК віднесено до категорії особливо тяжких злочинів.

Суд урахував усі пом’якшуючі покарання обставини і позитивні дані про особу засудженого ОСОБА_4, з якими він пов’язує свої касаційні вимоги про пом’якшення покарання.

Отже, за таких обставин слід визнати, що призначене ОСОБА_4 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, вчиненому та його особі, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Тому колегія суддів не знайшла підстав для пом’якшення засудженому ОСОБА_4 покарання і задоволення його касаційної скарги.

Керуючись статтями 395, 396 КПК, колегія суддів

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Зарічного районного суду м. Сум від 19 квітня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 04 серпня 2011 року щодо ОСОБА_1 змінити:

- виключити як зайву кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 364 КК;

- перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 366 КК на ч. 1 ст. 358 КК (в редакції Закону України від 07 квітня 2011 року) і призначити за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк два роки;

- пом’якшити йому покарання за ч. 5 ст. 27 і ч. 4 ст. 190 КК до шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 і ч. 4 ст. 190 КК, ч. 1 ст. 358 КК, остаточно визначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна, крім житла.