Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула 16 лютого 2012 року у судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 13 квітня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 5 липня 2011 року щодо ОСОБА_5

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 13 квітня 2011 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 358 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 358 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов’язків, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 5 липня 2011 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Згідно з вироком, ОСОБА_5, в період часу з жовтня по 29 грудня 2009 року, за попередньою змовою з невстановленими особами, матеріали справи щодо яких виділені в окреме провадження, з корисливих мотивів, з метою заволодіння шляхом обману чужим майном – квартирою за адресою: АДРЕСА_1, підробив офіційний документ – рішення Приморського районного суду м. Одеси від 7 грудня 2006 року про визнання дійсним договору купівлі-продажу вказаної квартири, що містить невідповідні дійсності явно помилкові відомості про нібито укладену між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 біржову угоду про купівлю-продаж даної квартири, після чого обманним шляхом придбав право на дану квартиру, яка належить Одеській міській Раді, спричинивши тим самим Одеській міській Раді збитки в особливо великому розмірі у сумі 367 457 грн.

В подальшому, ОСОБА_5 підроблений документ – вказане рішення суду – з метою подальшого продажу даної квартири і заволодіння грошима майбутнього покупця квартири шахрайським шляхом, 30 грудня 2009 року пред’явив в КП "ОМБТІ і РОН" м. Одеси і зареєстрував даний об’єкт нерухомості за собою, тим самим використав підроблений документ. Після його реєстрації 12 січня 2010 року у нотаріальній конторі приватного нотаріуса, ОСОБА_5, зловживаючи довірою ОСОБА_7, уклав з останнім договір купівлі-продажу даної квартири, таким чином обманним шляхом заволодів грошима ОСОБА_7 в сумі 120 000 грн, заподіявши тим самим потерпілому матеріальний збиток у великому розмірі на вказану суму.

У касаційній скарзі прокурор вказує на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону при призначенні покарання за ч. 3 ст. 358 КК України та звільненні засудженого від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання є таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. Просить вирок та ухвалу скасувати, а справу – направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, підтверджується дослідженими і належно оціненими судом доказами і в касаційній скарзі прокурором не оспорюється.

Дії ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України кваліфіковані правильно.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов’язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.

Якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п’яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з вироку, суд, звільняючи ОСОБА_5 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК України, послався, зокрема, на те, що засуджений повністю визнав вину, розкаявся, позитивно характеризується за місцем проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Проте, такий висновок суду є безпідставним, оскільки, як убачається з протоколу судового засідання, засуджений вину не визнав, один із вчинених ним злочинів є особливо тяжким. Не враховано судом і те, що ОСОБА_5 завдав державі матеріального збитку в особливо великому розмірі, а ОСОБА_8 – у великому розмірі.

Тому доводи прокурора про неправильне застосування кримінального закону, в частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Крім того, суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 358 КК України у виді позбавлення волі, що не передбачено санкцією.

Суд апеляційної інстанції на допущені судом першої інстанції порушення не звернув уваги та не виправив їх.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК України неправильне застосування кримінального закону є підставою для скасування вироку та ухвали з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого, якщо судом буде встановлено винність ОСОБА_5 в обсязі пред’явленого обвинувачення, застосування інституту звільнення від покарання на підставі ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням кримінального закону.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 13 квітня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 5 липня 2011 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу – направити на новий судовий розгляд.

З оригіналом згідно: суддя

О.М. Литвинов