Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Британчука В.В.,

суддів: Єленіної Ж.М., Фурика Ю.П.,

за участю прокурора Волошиної Т.Г.,

розглянула 13 березня 2012 року в судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 червня 2011 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області від 28 вересня 2011 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Вказаним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом, засуджено:

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, в силу ст. 89 КК не судимого,

за ч. 1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців;

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України, судимого вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області 12 березня 2008 року за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 122 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки чотири місяці, звільненого від відбування покарання 03 лютого 2009 року на підставі акта амністії,

за ч. 1 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 1 ст. 296 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк три роки.

Ухвалено рішення про речові докази та судові витрати.

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винними у тому, що вони 03 листопада 2010 року близько 23:00 на вул. Живова в м. Тернополі вчинили щодо ОСОБА_3 злочини: ОСОБА_1 розбій, ОСОБА_2 грабіж і хуліганство.

У касаційній скарзі з урахуванням доповнень до неї прокурор, не оспорюючи доведеності винності й правильності кваліфікації діянь засуджених, просив вирок місцевого суду скасувати і направити справу на новий судовий розгляд у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок мякості. Крім того, прокурор зазначив, що у розгляді справи у суді апеляційної інстанції брав участь суддя Стадник О.Б., який не мав на це права, оскільки раніше він розглядав у складі колегії суддів апеляцію на постанову місцевого суду про обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в межах цієї ж справи, чим порушив вимоги п. 2-1 ч. 1 ст. 54 КПК. Також, на думку прокурора, апеляційний суд грубо порушив і вимоги ст. 358 КПК, адже в апеляції на вирок місцевого суду прокурор ставив питання про призначення засудженим більш суворого покарання, тобто про погіршення їх становища, у звязку з чим їх виклик в апеляційний суд є обовязковим. Проте справу було розглянуто без участі засудженого ОСОБА_2

Заслухавши доповідь судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги лише в частині істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону (заперечував проти задоволення скарги в частині мякості призначеного засудженим покарання), перевіривши справу, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно з п. 2-1 ч. 1 ст. 54 КПК суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи, якщо він під час її досудового розслідування вирішував питання щодо обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою.

Ухвалою апеляційного суду від 18 листопада 2010 року постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 листопада 2010 року про обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді взяття під варту залишено без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 без задоволення (а. с. 104105). Зі змісту ухвали убачається, що до складу колегії суддів апеляційного суду входив суддя Стадник О.Б. Отже, цей суддя вже не міг брати участі в розгляді справи щодо ОСОБА_1

Проте суддя Стадник О.Б. узяв участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції 28 вересня 2011 року (а. с. 354356).

Таким чином, цю ухвалу апеляційного суду винесено незаконним складом суду, що згідно з ч. 2 ст. 370 КПК є безумовною підставою для її скасування з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

Крім того, зазначена ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у звязку і з іншими істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Так, частинами 6, 7 ст. 362 КПК передбачено у процесі апеляційного розгляду справи проведення судових дебатів і надання підсудному останнього слова, якщо він брав у такому розгляді участь.

Між тим, з ухвали апеляційного суду не вбачається, що ОСОБА_1, який брав участь в апеляційному розгляді справи, надавалося право виступити в дебатах і з останнім словом (протокол судового засідання не вівся, оскільки судове слідство не проводилося).

Частина 2 ст. 358 КПК містить імперативний припис про те, що засуджений підлягає обовязковому виклику в апеляційний суд, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення його становища.

Однак, як убачається з матеріалів справи, апеляційний суд розглянув її за відсутності засудженого ОСОБА_2, щодо якого прокурор в апеляції ставив питання про скасування вироку місцевого суду і постановлення апеляційним судом свого вироку з призначенням більш суворого покарання, тобто про погіршення його становища.

Таким чином, ухвала апеляційного суду не може залишатись у силі і відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого справу належить розглянути з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону і з дотриманням прав сторін.

Що стосується доводів прокурора про мякість призначеного засудженим покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки з матеріалів справи це не убачається.

Підстави для скасування вироку місцевого суду в межах доводів касаційної скарги відсутні.

Керуючись статтями 395, 396 КПК, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 28 вересня 2011 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати і справу направити на новий апеляційний розгляд.