Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Мороза М.А.,суддів Чуйко О.Г., Наставного В.В., за участю прокурора Міщенко Т.М., розглянула в судовому засіданні в м. Києві 26 квітня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - помічника прокурора Жовтневого району м. Харкова Гандзя М.О. на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 30 липня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 31 березня 2011 року відносно ОСОБА_6.

Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 30 липня 2010 року

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не судимого,

засуджено:

за ст. 307 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

за ст. 307 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено обов'язки: не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця свого проживання та періодично з'являтися для реєстрації в зазначеному органі.

Цим же вироком засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_8, судові рішення щодо яких в касаційному порядку не оскаржуються.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за таких обставин. ОСОБА_6 05 грудня 2006 року приблизно о 14-00 годині прийшов за адресою: АДРЕСА_1, де мешкає ОСОБА_7, попередньо домовившись з ним про надання йому приміщення для виготовлення психотропної речовини для власного вживання та збуту, пообіцявши ОСОБА_7 в якості оплати дати для вживання частину цієї речовини. Біля 14-30 год. цього ж дня ОСОБА_6 виготовив психотропну речовину - первитин (метамфетамін) та вжив особисто, залишивши частину психотропної речовини при собі. Біля 16-00 год. цього ж дня за зазначеною адресою ОСОБА_6 збув 1 медичний шприц, ємністю 2 мл. з психотропною речовиною, об'ємом 0,8 мл. ОСОБА_9, два шприці ємністю 2 мл з психотропною речовиною, об'ємом по 1 мл. в кожному ОСОБА_7, один такий же шприц, об'ємом 1 мл. ОСОБА_10

В той же день в період часу з 17 год. 30 хв. до 17 год. 50 хв. працівниками міліції за вищевказаною адресою в присутності понятих було вилучено медичні шприци у ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_6, в яких містилася вищевказана психотропна речовина.

Крім того, 09 липня 2007 року ОСОБА_6 приблизно о 14 год. 00 хв. повторно, у під'їзді будинку № 42 по вул. Тімірязєва в м. Харкові, умисно, кустарним способом виготовив психотропну речовину перетин, об'ємом 4 мл., яку став незаконно зберігати при собі для особистого вживання та з метою збуту.

В цей же день, приблизно о 18 годині 25 хвилин ОСОБА_6 помістив виготовлену психотропну речовину в медичний шприц об'ємом 10 мл., заповнивши його на 4 мл., частину з якої об'ємом 1 мл. вжив особисто, а залишок 3 мл. незаконно безоплатно збув ОСОБА_11

Приблизно о 18 год. 30 хв. цього ж дня працівниками міліції за вказаною адресою ОСОБА_6 був затриманий.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 31 березня 2011 року за апеляціями прокурора, захисника ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_8 вказаний вирок щодо ОСОБА_6 змінено, виключено з його мотивувальної частини вказівку суду про виготовлення ним наркотичної речовини і вказано, що ОСОБА_6 виготовив психотропну речовину, в решті вирок суду залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з тим, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок м'якості та безпідставне застосування ст. 75 КК України. В доповненнях до касаційної скарги прокурор вказує на неправильність кваліфікації дій засудженого.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора про обґрунтованість доводів касаційної скарги, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 та звільняючи його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся, має захворювання та пройшов курс лікування від наркоманії.

Проте, суд, застосовуючи ст. 75 КК України, в достатній мірі не врахував тяжкість вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, обставини їх вчинення.

Суд апеляційної інстанції при розгляді апеляції прокурора на допущене судом першої інстанції порушення при призначенні покарання засудженому уваги не звернув та залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, а прийняте рішення належним чином не мотивував.

За таких обставин, доводи прокурора у касаційній скарзі про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок м'якості колегія суддів вважає обґрунтованими.

Крім того, доводи в доповненнях до касаційної скарги прокурора щодо неправильності кваліфікації дій ОСОБА_6 підлягають перевірці при новому судовому розгляді та в залежності від встановленого врахуванню при прийнятті рішення і призначенні покарання.

Враховуючи зазначене, вирок та ухвала щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а справа щодо нього - направленню на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді необхідно врахувати наведене, перевірити доводи прокурора щодо кваліфікації дій ОСОБА_6, справу розглянути відповідно до вимог КПК України (1001-05) та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а, в разі доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його притягнуто до кримінальної відповідальності, у тому ж обсязі обвинувачення, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м'яким.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 30 липня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 31 березня 2011 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу щодо нього направити на новий судовий розгляд.