5-1861км12 Про незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - 24.04.2012 Прийняття

розглянула в судовому засіданні 24 квітня 2012 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 02 червня 2011 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 27 вересня 2011 року.

Цим вироком

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, такого, що не має

судимостей, в силу ст. 89 КК України

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду щодо ОСОБА_3 залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що він 11 квітня 2008 року біля будинку № 16 по вул. Тухачевського в м. Слов'янську Донецької області незаконно, шляхом продажу за 250 грн, збув ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 7,83 г.

Крім того, ОСОБА_3 12 травня 2008 року біля будинку № 16 по вул. Тухачевського в м. Слов'янську Донецької області повторно, незаконно, шляхом продажу за 250 грн., збув ОСОБА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 8,98 г.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення кримінально-процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_3 змінити, перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 309 КК України та у зв'язку з цим пом'якшити призначене покарання. Свої вимоги мотивує тим, що обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах, здобутих під час проведення оперативних закупівель наркотичних засобів, та на суперечливих показаннях свідків. На думку захисника, мало місце спільне вживання ОСОБА_3 зі свідками наркотичних засобів, тому його дії мають отримати відповідну правову кваліфікацію. Апеляційний суд зазначені порушення залишив поза увагою та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання касаційної скарги, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий, особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Згідно зі ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, керуючись законом. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону й дотримання при провадженні у справі кримінально-процесуального закону.

По даній справі указані вимоги закону при її досудовому розслідуванні і розгляді судами не дотримано, обставини справи розглянуто поверхово, докази належним чином не досліджено, а частина з них зібрана й досліджена з істотним порушенням встановленого кримінально-процесуальним законом порядку.

Суд дійшов висновку, що винність ОСОБА_3 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується вирішальною мірою даними оперативних закупівель у нього наркотичних засобів громадянами під псевдонімом «ОСОБА_4» та «ОСОБА_5» та показаннями останніх.

Обидві оперативні закупівлі проводились на підставі постанови про оперативну закупівлю наркотичного засобу від 15 січня 2008 року в два етапи, проведення якої доручалось особам під псевдонімом «ОСОБА_4» і «ОСОБА_5». Однак їх письмової згоди в порушення п. 1.5 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності ( далі - Інструкція) отримано не було.

В порушення п.п. 1.7, 2.1 Інструкції у постанові про оперативну закупівлю не зазначено кількість речовин, які закуповуються, та не передбачено, чи закупівля проводиться без затримання продавця або з його затриманням.

Крім того, відповідно до ст.ст. 9, 9-1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та п. 1.4 Інструкції у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення провадити такі заходи заборонено. У матеріалах же кримінальної справи немає будь-яких відомостей про проведення таких дій щодо ОСОБА_3

Складені акти помічення та перерахування коштів, акти огляду покупця не відповідають вимогам п. п. 2.4, 2.5 Інструкції ( вони повинні підписуватись двома оперативними працівниками, а в даному випадку - одним ).

Після проведення другої оперативної закупівлі в порушення п. 2.8 Інструкції не було негайно блоковано та локалізовано продавця ОСОБА_3 з метою запобігання його зникненню чи знищенню речових доказів. Фактично ОСОБА_3 був затриманий лише через п'ять годин після закупівлі.

Зазначені вище обставини не можуть не викликати обґрунтованих сумнівів у законності проведення оперативних закупівель.

Згідно з матеріалами справи, особи під псевдонімом «ОСОБА_4» і «ОСОБА_5» на досудовому слідстві та в судовому засіданні, яке проводилось першим складом суду, допитувались, обставини, за яких вони здійснили оперативні закупівлі наркотичних засобів, у них з'ясовувались. Однак їх допит в суді тим складом суду, який постановив вирок, не проводився, хоча був необхідним, оскільки ОСОБА_3 як на стадії досудового слідства, так і в суді категорично заперечував факт збуту наркотичного засобу зазначеним особам.

Суд викликав вказаних осіб у судове засідання, але вони не з'явились.

Після надходження довідки Слов'янського МВ УМВС України в Донецькій області про смерть громадянки ОСОБА_4 та перебування в міждержавному розшуку громадянина ОСОБА_5 протоколи їх допитів на досудовому слідстві та показання, дані в першому судовому засіданні, були оголошені в порядку ст. 306 КПК України в судових засіданнях 20-27 травня 2011 року ( а. с. 463, 469).

Разом із тим, суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_3 участі у допиті осіб під псевдонімом «ОСОБА_4» і «ОСОБА_5» ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні 14 серпня 2008 року не приймав, їх показання йому не оголошувались, можливості задати їм свої питання він також не отримав.

За таких обставин та з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, викладеної, зокрема, в рішенні «Корнєв і Карпенко проти України» від 21 жовтня 2010 року, колегія суддів дійшла висновку, що засудженому не було надано достатню й належну можливість спростувати свідчення цих осіб, показання яких є ключовими в обвинуваченні ОСОБА_3 у незаконному збуті наркотичних засобів повторно, що призвело до наявності в справі істотних протиріч, які суд першої інстанції не усунув, а суд апеляційної інстанції залишив поза увагою та не дав будь-якої оцінки суперечливим показанням свідків з точки зору їх допустимості й належності, чим було порушено право засудженого на об'єктивний і всебічний розгляд справи, про що обґрунтовано йдеться у касаційній скарзі захисника.

Також суд оголосив показання свідків «ОСОБА_4» та «ОСОБА_5», посилаючись на неможливість їх явки в судове засідання у зв'язку зі смертю ОСОБА_4 та перебуванням ОСОБА_5 у міждержавному розшуку. Проте ні актового запису про смерть, ні належно оформленої довідки відділу РАЦС про реєстрацію смерті, ні копії постанови про оголошення в розшук до матеріалів справи долучено не було, належним чином зазначені відомості не перевірено.

Тому рішення суду про оголошення показань вказаних осіб, допитаних в якості свідків, було прийнято передчасно, без дотримання вимог ст. 306 КПК України.

Крім того, більш ретельній перевірці слідчих органів підлягали твердження ОСОБА_3 про обставини придбання та вживання ним спільно з «ОСОБА_4» і «ОСОБА_5» наркотичних засобів та про отримання грошових коштів, які були використані при оперативній закупівлі.

Істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України є підставою для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови.

Апеляційний суд не звернув увагу на вказані порушення, належним чином не перевірив усіх доводів, викладених в апеляціях захисників, не виправив рішення суду першої інстанції, тому і його ухвалу не можна визнати законною та обгрунтованою.

Допущені неповнота та неправильність досудового слідства не можуть бути усунуті під час розгляду справи в суді, а тому справа про обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України підлягає направленню на нове розслідування, під час якого мають бути всебічно, повно й об'єктивно досліджені обставини справи, зокрема, перевірені доводи ОСОБА_3, і залежно від установленого, прийняте рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Приймаючи рішення про направлення справи на нове розслідування, колегія суддів вважає за необхідне змінити ОСОБА_3 запобіжний захід з тримання під вартою на підписку по невиїзд, виходячи з вимог п. п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, відображеної, зокрема, в рішеннях «Плєшков проти України» та «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року, тривалості перебування ОСОБА_3 під вартою ( більше чотирьох років), даних про його особу та відсутності відомостей про можливе ухилення його від слідства та суду чи здійснення тиску на свідків.

Керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 02 червня 2011 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 27 вересня 2011 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу - направити на нове розслідування прокурору м. Слов'янська Донецької області.