Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Мороза М.А.,суддів Дембовського С.Г., Слинька С.С.,за участю прокурора Голюги В.В.розглянула в судовому засіданні 12 квітня 2012 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на постановлені щодо ОСОБА_5 судові рішення.

Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 17 березня 2011 року засуджено

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, неодноразово судимого,

останній раз 3 березня 2010 року за ч. 1 ст. 309 КК України

на 3 роки обмеження волі зі звільненням на підставі

ст. 75 КК України від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком і остаточно визначено 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 20 вересня 2011 року вирок змінено, виключено з вироку обвинувачення ОСОБА_5 у незаконному придбанні, переносі і зберіганні для особистого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани).

ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що він в період з 18 грудня 2009 року по 5 липня 2010 року в невстановленому слідством місці незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), який незаконно зберігав за місцем проживання.

ОСОБА_5 збув зазначений наркотичний засіб вагою по 2,5 г у перерахунку на суху речовину по 150 грн. за кожен пакунок: 5 липня 2010 року - ОСОБА_6; 6 липня 2010 року - ОСОБА_7 і ОСОБА_8

7 липня 2010 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 працівниками міліції виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 15,1 г у перерахунку на суху речовину.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 і направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону та істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Посилається на те, що судом не враховано, що ОСОБА_5 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) у тому числі й для особистого вживання. Зазначає, що обвинувачення у вироку сформульовано не конкретно, оскільки неправильно зазначено час, коли ОСОБА_5 збув ОСОБА_7 канабіс. Указує, що апеляційний суд помилково зазначив, що кваліфікуючими ознаками дій ОСОБА_5 є ще й виробництво, виготовлення і пересилка з метою збуту наркотичних засобів.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважав вирок законним, обґрунтованим і просив залишити його без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Твердження у касаційній скарзі щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_5 є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 275 КПК України розгляд справи провадиться тільки в межах пред'явленого обвинувачення. Оскільки обвинувачення ОСОБА_5 за ст. 309 КК України не пред'являлось, апеляційний суд правильно виключив з вироку обвинувачення ОСОБА_5 у незаконному придбанні, переносі і зберіганні для особистого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани).

Доводи у касаційній скарзі прокурора про те, що суд при встановлені фактичних обставин справи, визнаних доведеним, неправильно зазначив час вчинення злочину, чим істотно порушив кримінально-процесуальний закон, є безпідставними.

З матеріалів справи, зокрема показань свідків ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, протоколу огляду убачається, що ОСОБА_5 збув ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб 6 липня 2010 року через невеликий проміжок часу після 9 год. 40 хв., коли ОСОБА_7 було доставлено працівниками міліції до місця зустрічі з ОСОБА_5 Згідно з протоколом огляду ОСОБА_7. видав канабіс об 11 год. 25 хв. При цьому в обвинувальному висновку і у вироку допущено технічну помилку, оскільки зазначено, що ОСОБА_5 збув канабіс ОСОБА_7 о 15 год. 40 хв. 6 липня 2010 року, тобто пізніше, ніж свідок його видав.

У даному випадку нечітке формулювання обвинувачення не вплинуло на суть обвинувачення, визнаного судом доведеним, на кваліфікацію дій засудженого й не потягло призначення необґрунтованого покарання.

Разом із тим, як убачається з мотивувальної частини ухвали, апеляційний суд безпідставно зазначив, що дії засудженого ОСОБА_5 кваліфіковано за ст. 307 КК України не тільки як повторне незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичного засобу з метою збуту та його збут, а ще й як виробництво, виготовлення, перевозка або пересилка наркотичного засобу, психотропної речовини, що не відповідає пред'явленому йому в ході досудового слідства обвинуваченню та кваліфікації його дій судом першої інстанції. Тому ці кваліфікуючі ознаки підлягають виключенню з мотивувальної частини ухвали як зайві.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 20 вересня 2011 року щодо ОСОБА_5 змінити, виключити з мотивувальної частини ухвали кваліфікуючі ознаки ч. 2 ст. 307 КК України: незаконне виробництво, виготовлення, перевозка або пересилка наркотичного засобу, психотропної речовини.

У решті ухвалу залишити без зміни.